中华人民共和国律师执业证 (People’s Republic of China Lawyer’s License)
证号:11101200810903068
 

        刘维昭,法律硕士研究生,北京市安博律师事务所律师,中华全国律师协会会员,北京律师协会会员,土豆网《大律师访谈》特邀律师,北京明园大学特聘教授,擅长处理婚姻家庭纠纷、刑事辩护、合同纠纷,从业数年,代理过各类案件,有的案件在中央电视台“法治进行时”进行了报道,一专多能,术业专攻,经验丰富,认真负责。

 
 
 
   
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子女抚养
家庭暴力对离婚诉讼时子女抚养权的归属有不可忽视的影响
添加时间:2018/2/26 9:25:26     浏览次数:559

 

家庭暴力会导致夫妻离婚。家庭暴力对离婚时子女抚养权的归属有重要影响。最高人民法院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》中明确提出,涉及家庭暴力的离婚案件,从未成年子女利益最大化的原则出发,对于实施家庭暴力的父母一方,一般不宜判决其直接抚养未成年子女。

关于家庭暴力对离婚诉讼中子女抚养权归属的影响。我们结合具体案例予以分析。

【案情简介】

  20124月,陆某以被告苏某实施家庭暴力,多次殴打自己及儿子,导致夫妻感情破裂为由诉至某基层人民法院,请求判令:1、陆某与苏某离婚。2、婚生子苏某某由陆某直接抚养,苏某按月给付苏某某抚育费2000元。3、现夫妻共同居住的房屋归陆某所有,对半分割其余夫妻共同财产。

  一审法院经审理查明,陆某与苏某系自由恋爱结婚,婚生子苏某某12岁。苏某某出生后,陆某辞职照顾苏某某至10岁才重新工作,在苏某的剧组做服装主管。苏某投资拍戏失败后,开始酗酒,酒后常打骂陆某,有时也会殃及苏某某。苏某承认自己多次于酒后实施家庭暴力,但认为是工作压力所致,对妻子的感情并未改变,故不同意离婚。苏某提出,苏家三代单传,自己年过40,只有苏某某一个儿子,不能在自己这儿断了香火。如果陆某坚持离婚,就必须放弃直接抚养苏某某的权利,自己有能力直接抚养苏某某,可以不要陆某支付抚养费。

  经一审法院调解,双方当事人均同意离婚,但均主张只要将孩子判给自己直接抚养,财产上可以让步。可见双方的争议主要集中在婚生子苏某某由谁直接抚养的问题上。鉴于苏某某已经超过10岁,案件承办法官专门单独听取了苏某某的意见。12岁的苏某某对于父母离婚一事并不吃惊,表示父母经常打架,早晚都得离。至于自己希望与谁共同生活,苏某某先是称愿意跟妈妈,后来又表示还要再想想。经法官耐心引导、询问。苏某某表示,自己从小就跟妈妈在家,爸爸总是出差,在家的时候不多,也不会给自己做饭吃。爸爸总是打妈妈,打自己的时候并不多。但爸爸有钱,要是跟爸爸一起生活,将来上重点中学、上大学的学费都不成问题。自己舍不得离开妈妈,但妈妈没钱,供不起自己上好学校。看得出,苏某某为此事很纠结,但他最终表示要和父亲一起生活。

【法院判决】

  一审法院经审理认为,根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第五条规定:“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。”苏某某已经年满12周岁,经法院向其征询意见,其表示要随父亲生活。苏某某的意思表示应当成为本案中确定子女由哪一方直接抚养的依据。另外,苏某虽然有实施家庭暴力,殴打陆某的行为,但很少打苏某某。苏某的经济实力也确实好于陆某,能够为孩子提供较好的物质生活条件。故在判决陆某与苏某离婚的同时,判决苏某某由苏某直接抚养。夫妻共同财产原则上对半分割,适当向陆某倾斜。

  陆某不服一审判决,提起上诉,要求二审法院改判由自己直接抚养苏某某,苏某按月给付苏某某抚育费2000元。

  二审法院经审理,最终改判支持了陆某的上诉请求。二审法院的主要观点和理由是:

二审法院在审理中存在两种观点:

第一种意见是认为一审法院在这个问题上的处理有事实和法律依据,应当予以维持。具体理由是:第一,根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第五条规定:“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。”虽然,在涉家暴的离婚案件中,判决未成年子女与施暴方共同生活,对子女的成长可能存在不利影响,但现在苏某某明确表示愿意随父亲一起生活,如果法院作出相反的判决,是不是意味着法院剥夺了孩子跟父亲一起生活的选择权。考虑到针对该子女的家暴并非经常发生,因此,还是应当尊重未成年子女的选择。第二,比较本案双方当事人的经济条件,苏某的经济条件确实明显好于陆某。陆某原先曾是演员,婚后为了抚育儿子,做了十年全职妈妈,早已放弃了自己的演艺事业,而且由于年龄、健康等因素,也很难恢复到适合演戏的状态。虽然重新工作,但收入不高。而苏某某面临小升初,苏某的经济能力可能会为其成长提供更为优越的物质条件。第三,陆某比苏某年轻8岁,再婚后生育的可能性更大一些,苏某已年近五十,又是三代单传,再婚生育子女的可能性比陆某要小一些。综合考虑上述因素,判决由苏某直接抚养苏某某并无不当。

  另一种意见则认为,如果离婚案件中,不涉及家庭暴力问题,法院确实应当按照最高人民法院上述司法解释的规定,将年满十周岁的未成年子女的意见作为确认由谁直接抚育子女的重要考量因素,但如果案件涉及家庭暴力,则家庭暴力应当成为确认未成年子女直接抚育权归属的首要考量因素。未成年人对事务的认知能力相对于成年人来说毕竟有缺陷,他或她可能因为惧怕暴力、崇拜权威、生活需要等各种原因而不知道如何选择才符合自己的最大利益。此时,法院应当从子女利益最大化的角度作出裁判。苏某实施家庭暴力的行为会直接对苏某某的成长带来负面影响,苏某某从父亲经济条件优于母亲考虑出发,表示要与有家暴行为的父亲一起生活,并非一种成熟的选择。在苏某对其家暴行为没有正确认识、没有改正表现的情况下,将苏某某判归其直接抚养,不符合未成年子女利益最大化的原则。

  我们认为,第二种意见更具有合理性。家庭暴力对于未成年子女的负面影响是不容忽视的。首先,孩子可能成为家庭暴力控制替代对象。正如苏某某所述,爸爸总是打妈妈,很少打我。据统计,50%以上的施暴人,在殴打配偶的同时,也殴打子女。离婚使其失去了配偶这个暴力控制对象,但很难使之立即改变暴力控制欲。如果这个施暴者没有很快再婚,没有一个新的配偶成为暴力控制的替代品,则未成年子女往往会成为这个替代品,成为家暴的直接受害者。其次,有暴力倾向的家长往往缺乏爱孩子的能力。施暴者因为自身的不安全感,往往更关注自己在家庭中的权威,特别是其他家庭成员是否对其服从并因此扼杀未成年子女的自主能力和独立发展,严重影响子女的心理健康。第三,施暴者的言行对未成年子女的负面影响不容忽视。有施暴行为的家长,缺少男女平等意识。其言行均会对子女常常形成潜移默化的影响。例如,施暴者通过施暴使得其他家庭成员服从,男孩子可能认为,这就是解决家庭纠纷的途径,于是,在他长大后建立的家庭中,也采取同样的办法迫使其配偶、子女服从。又例如,有的施暴者一边殴打自己的配偶,一边指责其语言或者行为上的“错误”,使得未成年子女认为,妈妈做错了事,所以才挨打,以后,在他认为别人有错误的时候,也采取暴力行为惩罚对方。这种做法,常常被移植到他未来建立的家庭中。第四,施暴方可以利用对未成年子女的直接抚养权继续控制其原配偶。如果施暴者得到了未成年子女的直接抚养权,则常常利用这一权利,向原配偶提出种种不合理要求。例如,有的离婚案件中,女方请求离婚的原因本来就是不堪忍受丈夫的暴力和经济控制,但施暴者利用女方对探望未成年子女的渴求,要求其继续“自愿”提供经济帮助。否则,就设置种种障碍,不让其探望未成年子女。综合上述理由,可以说明,将未成年子女判决由施暴者抚养,不符合子女利益最大化原则,不利于未成年子女的身心健康,特别是不利于斩断家庭暴力代际传递的链条。

  本案中,陆某的经济条件固然不如苏某,但根据我国《婚姻法》第三十七条的规定,“离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”因此,苏某某对自己选择随母亲生活后,因为母亲的经济状况不如父亲,可能对自己的升学造成不利影响的担心是没有必要的,或者说,苏某某的担心不应成为人民法院在对本案子女抚养问题进行判决时需要考量的因素。因为,在苏某某的父母离婚后,苏某某仍然是陆某和苏某两人的子女,苏某某的抚养费、教育费应当与其父母的生活水相适应。在苏某某有升学受教育的合理需要、苏某又有负担能力的情况下,苏某某可以要求其支付费用。

  苏某所谓的苏家三代单传,不能到自己这儿断了香火等说法,完全是男权社会传宗接代思想的表现。苏某某由陆某直接抚养,仍然是苏某的儿子,其与苏某某的父子关系并不因此而改变。苏某将此作为要求直接抚养苏某某的理由,也是不能成立的。

【最高人民法院的观点】

最高人民法院民一庭认为,在涉及家庭暴力的离婚案件中,人民法院在判决确定子女直接抚养权归属时,应当将有利于未成年子女的健康成长即子女利益最大化作为原则。在就与父母中哪一方共同生活的问题征询年满十周岁以上未成年子女意见的同时,应当将家庭暴力作为一项重要因素加以考量。【注:案例来源:《民事审判指导与参考》2013年第3辑,作者:最高人民法院民一庭,执笔人:韩玫】

  关于家庭暴力对离婚案件子女抚养权归属的影响,张荣丽教授在《家暴致离婚案件子女抚养权归属审判研究——从儿童保护法律视角对调研结果及典型案例的分析》有详细的分析。兹抄录如下:

  在研究针对妇女的家庭暴力过程中,很多时候会发现男方的暴力行为也影响到家庭中的子女。在对部分已经离异的受暴妇女进行访谈时,她们除了叙述自己遭受的家庭暴力外,常会谈及离婚过程中自己在子女抚养权问题上遭遇的种种痛苦经历,例如惧于丈夫的暴力,不得已在离婚协议或者离婚诉讼中放弃子女抚养权;孩子被丈夫抢走藏起来,自己身为母亲却无法哺育照顾孩子,情感倍受煎熬;争夺子女抚养权诉讼漫长而艰辛;留在丈夫身边的孩子又开始遭受家庭暴力,自己无能为力;身为外籍女性,遭受家暴离婚时感到无助,面临维权的巨大经济成本等等。透过她们的陈述,我们关注到一直以来隐身在家暴受害妇女后面的一个群体——家庭中的儿童。他们在父母离婚过程中遭遇的困境引发我们对这部分儿童抚养权的归属问题进行思考和研究。

根据中国《未成年人保护法》及中国加入的联合国《儿童权利公约》的相关规定,文中涉及的未成年人、儿童、子女等概念均指未满18周岁的人。由于家庭暴力的施暴人主要是男性,受害人主要是女性,因此,基于本文的研究主题,如果没有特别说明,文中的施暴人特指已婚男性,受害人特指已婚女性;“家暴致离婚案件”特指家暴行为是导致夫妻双方感情破裂的重要原因,且家暴行为已经由公安机关出警记录、法院颁发保护令、公安机关出具告诫书、鉴定机构的伤害鉴定结论证明或者在离婚判决书中得到法院确认的离婚案件。

一、家暴致离婚案件中的困境儿童问题

根据中国《反家庭暴力法》第二条的规定,所谓家庭暴力,是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。全国妇联和国家统计局组织的第三期中国妇女社会地位调查显示,在整个婚姻生活中曾遭受过配偶侮辱谩骂、殴打、限制人身自由、经济控制、强迫性生活等不同形式家庭暴力的女性占24.7[1](P950)。各地的调研数据也表明,家庭暴力已经成为导致婚姻解体的重要原因。发生暴力的家庭解体对于受害人来说是一个好事,意味着可以基本上摆脱暴力的伤害和威胁,开始新的人生。但是对于这类家庭中的未成年子女来说,家庭解体可能恰恰是他们陷入困境的开始。调研中我们发现有两类儿童的权益保护问题值得特别关注:一类是在离婚诉讼开始前及诉讼过程中被一方当事人控制和藏匿起来的儿童,另一类是与施暴人共同生活的家暴目睹儿童。

(一)在离婚过程中被控制和藏匿的儿童

2016年,媒体借一起名人争子案把离婚“抢孩子”这一社会现象深度揭露出来①。这里所说的抢孩子,不是指双方争抢孩子的抚养权,而是赤裸裸地针对儿童人身的控制和藏匿。抢孩子通常的做法是:一方在离婚前把孩子全面控制藏匿起来,脱离另一方的监护和抚养,造成孩子事实上的单亲抚养监护状态。抢孩子的人一般都是夫妻关系中强势的一方,例如家庭暴力关系中的施暴人。抢孩子的原因包括想获得孩子的抚养权、留住后嗣香火、报复女方、要挟女方撤回离婚起诉或者尽快同意离婚,等等。虽然缺乏大范围的统计数据,但是从调研中访谈的资料、收集的案例和小范围的统计数据看,被抢儿童以低龄儿童为主②,尤其是2周岁以下的儿童居多。这一方面是由于低龄儿童容易控制、转移和藏匿,另一方面是由于1993113最高人民法院发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《子女抚养意见》)中规定离婚时2周岁以下的子女抚养权一般归女方,这使得部分男性通过法律途径获得2周岁以下子女抚养权无法得到司法机关的支持,于是乎这部分人铤而走险,采用抢孩子的非常手段强争子女抚养权。

(二)与施暴人共同生活的家暴目睹儿童

家暴致离婚案件中另一类需要特别关注的儿童是“目睹儿童”。家庭暴力研究中的所谓目睹儿童是指在家庭中未遭受家暴,但经常亲眼见证家庭暴力发生的未成年人。联合国发布的《2013暴力侵害儿童全球调查报告》中列举的数字显示,每年约有1.33亿至2.75亿的儿童亲眼目睹发生在其父母之间的某些形式的暴力行为。学者的研究表明中国的目睹儿童也不在少数,“19.3%的学生说明在自己的家里目睹过严重的暴力”[2](P84)。在我们的调研中,有子女的受暴妇女在反映她们遭受男方的家暴时,几乎都谈到孩子也看到了施暴过程。调研期间我们掌握的个别极端案例中,孩子不仅目睹父亲对母亲施暴,甚至还目睹了母亲不堪虐待杀死父亲的过程,该女童目睹母亲犯罪后曾一度失语[3],目睹儿童心理遭受家庭暴力伤害的严重程度可见一斑。在研究中,一般认为目睹儿童都有情绪困扰问题,可能成为暴力行为的习得者,变成潜在的施暴人,或者因目睹暴力行为发生而在心理上受到伤害。在家暴离婚案件中,由于施暴人施暴的对象是妻子而非子女,目睹儿童并非家暴的直接受害者,因此,有些家暴致离婚案件中的目睹儿童被判归施暴人抚养。施暴人的家暴行为对其要求子女抚养权是否会产生影响及影响程度,调研中一位民庭法官的回答比较具有代表性:

如果一方有针对子女的严重施暴行为,在确定子女抚养权归属时,对施暴人的抚养权是一票否决的,我不会把孩子交给打他的人抚养。对于那些虽然有家暴行为,但是施暴对象不是子女的,我会把家庭暴力行为当成对施暴人获得子女抚养权的一个不利因素加以考虑,但是不会因此就剥夺其子女抚养权,要根据案件具体情况定夺③。

应当说,这个法官的想法和做法在司法实践中具有代表性,很多案件中子女抚养权也是这样判的。然而,调研中我们发现,离婚使得原本遭受家暴的母亲得以摆脱暴力伤害,但是男方的施暴心理和错误行为模式并没有得到矫正,那些原本隐身在受害妇女后面的目睹儿童与施暴人共同生活一段时间后,其中一些儿童很快就成为母亲的替代品,沦为施暴人新的发泄对象,有些施暴人甚至把对妻子离婚的不满发泄到子女身上。由于儿童没有反抗和自卫能力,施暴人的家暴行为后果更加严重:网络和媒体曾曝光多起父亲对婴幼儿施暴的消息,施暴人将孩子遍体鳞伤的照片发到女方手机或者发至朋友圈等社交网络,以此报复女方,或者试图用对子女施暴的血腥图片来刺激要挟女方回到自己身边。2015年,笔者在调研过程中访谈湖南的一位家暴受害妇女,她谈道:我儿子在我们离婚时表示愿意和爷爷、奶奶、爸爸在一起生活,因为他知道他爷爷、奶奶和爸爸不会让他跟我。我们离婚有一年多了,刚离婚时,他爸爸不让他和我接触见面,也不让他接我的电话。今年他说想和我在一起,我和他爷爷奶奶说了这件事,他爸爸好像对他又好了一点。十多天前,我儿子和他爸爸发生了冲突,他爸爸拿起椅子砸他,没有砸到。……他爸爸骂他:你跟我犟?你能犟过我吗?你妈都没犟过我!……我现在就担心儿子,我告诉他不要惹爸爸生气,如果爸爸打你,爷爷奶奶会护着你,他们是你的保护伞④。

二、家暴行为对儿童身心健康的负面影响

家暴行为对儿童成长会产生很大的负面影响,因此,《未成年人保护法》在“家庭保护”一章针对父母列举的诸多禁止性规定中,把对子女实施家庭暴力放在了首位。最高人民法院中国应用法学研究所在20083月发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第十三条中详细描述了家庭暴力使未成年人在心理健康、学习和行为三个方面产生的障碍,例如,儿童注意力难以集中,学习成绩下滑,因而出现逃学、辍学现象;挨打使儿童自尊心受到打击,不信任他人,他们从施暴者那里学习到用拳头解决问题,长大后可能出现反社会的暴力倾向;目睹父母家人之间的家庭暴力使他们陷入极不安全的心理状态,等等。除此之外,调研中发现的一些情况表明家庭暴力行为还会给困境儿童带来一些更实际的负面影响,《未成年人保护法》第三条规定的儿童依法享有的四大基本权利——生存权、发展权、受保护权和参与权在被控制藏匿儿童和家暴目睹儿童身上都受到不同程度的损害。(一)儿童应享受的母爱被剥夺

接受母乳喂养、享受母爱对于儿童身心健康发展的重要性是毋庸置疑的。“新生儿期的保健措施重点是合理喂养,最好选用母乳喂养”[4](P115),“母亲的照顾行为会对婴儿的发展有深远的影响。母亲温暖而敏感,……有助于婴儿形成安全的依恋关系,有利于他们好奇心的培养、探索环境行为的增加以及智力的发展,有利于婴儿健全心理功能的发展。”[4](P388)正因为哺乳、母爱对儿童身心发育健全具有特别重要的作用,才有离婚时2周岁以下的子女抚养权一般归女方的法律规定。但是,在一些家暴致离婚案件中,孩子被施暴人抢走后,基本上就见不到母亲了。即便法院在离婚判决中明确女方离婚后有探视权,也难以顺利实现——离婚前都见不到孩子,离婚后更难见到。一些年龄较大的目睹儿童还被禁止接触母亲。母爱的匮乏和缺失对儿童的身心健康、人格发育都造成巨大负面影响,现实生活中,一些发生在儿童身上的悲剧往往与母爱缺失有直接关系。可以说,限制、剥夺儿童享受母亲的哺育和母爱是对儿童施加的最大的身体和精神暴力。

(二)低龄儿童人身安全存在隐患

孩子被抢走后,有同城藏匿的,有跨省藏匿的,有把孩子从城市(乡村)带到乡村(城市)的,甚至有带孩子出国一去不回的。抢孩子的人因工作等原因往往无法亲自抚养子女,他们会把孩子送回老家由孩子的祖父母照看,或者将子女藏匿在亲友身边,这就导致被抢的孩子事实上脱离了父母双亲的监护,处于身边没有法定监护人的生存状态。儿童,尤其是低龄儿童如果脱离父母的细心照料,往往存在较多的安全隐患。拥有法定监护权的母亲无法实际履行监护责任,这是很多失子母亲们焦虑痛苦、到处寻找、不断投诉的根本原因——她们时刻担心年幼孩子的安危。

(三)儿童发展受到阻碍

以目睹儿童为例,家暴给这些儿童造成心理伤害的同时,有些目睹儿童也从暴力中学习到了某种力量——用暴力表达情绪和宣示权力的力量。一位遭受家暴的外籍妈妈说,她鼓起勇气公开了自己遭受家暴的经历,非常重要的一个原因就是她的女儿对她说:“如果爸爸再打你,我就用筷子、剪刀戳他!”她意识到目睹家庭暴力已经严重损害了孩子的心理健康,家庭暴力在她家里已经出现了代际传递的苗头。

目睹儿童无论是与共同生活的施暴人还是与他人交往,容易采用对抗甚至暴力的方式进行沟通,例如在学校对同学实施校园暴力,在社会上打架斗殴。他们的不良品行对其未来的发展构成障碍,“家庭暴力导致家庭关系恶化,青少年缺少关爱,整日目睹暴力侵害,甚至本身就是被害人,导致放任自流,实施赌博、吸毒、盗窃、抢劫等违法犯罪活动。据统计,有近10%的青少年罪犯自小生活在家庭暴力中,说明青少年犯罪根源之一与家庭暴力紧密相关。”[5](P37)其他研究也表明家庭暴力与未成年人犯罪之间关系密切[6](PP56-57)。(四)儿童表达和参与的权利被剥夺

被抢的儿童在离婚大战中被“物”化,成为一个随时可以转移藏匿的“东西”,一个谈判的筹码。他们丧失了基本的人身自由,被粗暴地改变原有的生活、学习环境,被迫与母亲或者兄弟姐妹分离,其情形近似“人质”。法律赋予儿童的表达和参与权利被成年人利用身份优势加以剥夺,儿童的幸福和权益在成年人争权(抚养权)夺利(房屋财产)的过程中被忽略和牺牲。

这两类儿童的权益困境给司法机关审理家暴致离婚案件提出了一个非常严肃的问题:当有明确证据证明施暴人有严重家暴行为,或者在离婚诉讼中有抢孩子的行为后,司法机关是否还要把子女抚养权判归施暴人。

三、确定离婚案件子女抚养权归属应遵循的基本原则

原则,指观察问题、处理问题的准绳[7](P151)。作为成文法国家,中国立法机关重视在部门法典中申明该法遵循的基本原则,以确保法律在执行时不偏离立法宗旨和立法目的。《婚姻法》对离婚后子女抚养权归属、抚养费的给付、对子女的探视权等有明确具体的规定,但是无论在“总则”部分,还是在“离婚”一章中都没有对处理子女抚养权问题明确规定需要遵循的基本原则,只是规定在双方无法达成一致协议的情况下,“由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”。《子女抚养意见》中规定:“人民法院审理离婚案件,对子女抚养问题,应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定,从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则,结合审判实践,提出如下具体意见”。笔者理解这段话有三重含义:第一,《婚姻法》处理离婚子女抚养归属问题是有原则的,这就是“有利于子女身心健康,保障子女的合法权益”,这既是司法机关处理子女抚养权问题的出发点,也是解决该问题的归宿;第二,贯彻该原则时要“结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况”,使得子女抚养权问题最终达到“妥善解决”的目的;第三,《子女抚养意见》中的各项具体规定系根据此原则并结合中国审判实践而产生。20多年过去了,中国特色社会主义法制体系已经建成且不断完善,这期间《婚姻法》《妇女权益保障法》《未成年人保护法》等都经历了修改完善,很多司法解释也适时退出了历史舞台,但是,《子女抚养意见》为法官、律师、当事人在诉讼中屡屡引用,妥善解决了许多错综复杂的子女抚养权纠纷,发挥着定分止争的重要作用。该司法解释强大的生命力说明该意见对婚姻法涉及子女抚养问题的解释是精准的,确立的审判原则是合理和有前瞻性的,具体规定是符合社会主流观念期待的。

但是,单纯依靠“有利于子女身心健康,保障子女的合法权益”原则尚不能全面地保护儿童利益,因为何为“有利于”并没有一套客观标准,不同的人站在不同的立场有不同的解读。例如,一个商业达人的富爸爸和一个没有工作的全职妈妈,显然前者的抚养能力更强,他可以从幼儿园起到高等教育阶段,一直给子女提供优越的生活环境和优质的教育资源,还可以对子女创业、购房、结婚等提供资金支持,把孩子判给富爸爸是孩子一个好的归宿,这似乎是不言而喻的;再比如,多子女家庭离婚时爸妈各自带走一个或者几个孩子,既可以满足双方抚养子女的愿望,又可以平衡双方在抚养教育子女方面的支出,这似乎也入情入理。司法实践中,类似的抚养权判决或者调解结果比比皆是,包括司法人员在内的不少人认为这样处理是符合《婚姻法》相关规定精神的。但是,站在儿童权利的视角审视,这样的处理结果可能并不符合儿童的切身利益:一个忙于商务的父亲无法像全职妈妈那样悉心陪伴照顾年幼的孩子,让他们充分享受来自家庭的关爱;人为地割断手足亲情,让原本朝夕相处、亲密无间的兄弟姊妹分离到两个家庭中,对孩子来说是童年被强加的一种“生离”的痛苦经历。因此,在处理子女抚养权归属问题时,除了要遵循《子女抚养意见》中确立的“有利于子女身心健康,保障子女的合法权益”原则之外,为了儿童的利益和幸福,还需要有其他原则的支持和补充。

“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”是中国《宪法》的明确规定,《婚姻法》《妇女权益保障法》《未成年人保护法》《刑法》《民法》等法律中为落实宪法规定,针对婚姻、家庭、母亲和儿童均有具体的保护性规定。1991年中国加入了联合国《儿童权利公约》,公约第三条确立了“儿童最大利益原则”,该原则已成为国际社会保护儿童工作所要遵循的基本准则;修订后的《未成年人保护法》在“总则”部分的第三条中强调“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护,保障未成年人的合法权益不受侵犯”。这一规定被概括为“对儿童的特殊优先保护原则”。这些原则是儿童保护事业发展到现阶段诞生的最新保护理念,是国际社会在儿童保护领域达成的共识,是国家作为儿童的最高监护人在处理涉及儿童的事务时需要遵循的基本原则。上述原则与司法解释中规定的“有利于子女身心健康,保障子女的合法权益”原则结合在一起,加上相关法律中对妇女儿童的具体保护规定,能够帮助司法机关在审理离婚诉讼时优先考虑儿童的抚养问题,更加合理地确定子女抚养权归属,保护儿童合法权益不受侵犯。2013年北京市朝阳区法院对英语培训师李某与其外籍妻子离婚案件的判决很好地综合体现了上述原则:人民法院没有用双方的经济收入状况来衡量双方的抚养能力,进而依据经济实力判定抚养权的归属,也没有因多子女而把3个孩子拆散分给父母双方抚养。法院以儿童最大利益为首要考虑,在查明李某有家暴行为并在判决书中加以确认的情况下,将3个孩子的抚养权全部判归女方,由李某承担子女抚养费每人每年10万元至18周岁。在判决的同时,法院依照女方的申请做出人身安全保护裁定,禁止李某殴打、威胁女方,为女方和孩子在离婚后能有一个安全和宁静的生活环境提供司法保障。该案关于子女抚养权的判决可视为国家作为儿童的最高监护人借助个案再次重申:涉及儿童的一切行为,不论是由公立或私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑⑤。该案的判决结果尊重子女的意愿和选择,肯定母亲长期照料3个孩子并为她们营造稳定生活环境付出的努力,否定男方的家暴行为,没有支持施暴人对子女抚养权的主张。在男方抚养子女和男方支付抚养费、由女方抚养全部子女两种方案中,法院基于儿童利益选择了后一种方案,同时,用人身安全保护裁定防范施暴人在离婚诉讼期间和离婚后对女方及子女进行骚扰和施暴,保护妇女儿童人身安全。这份突出儿童权益保护的判决做出后,社会反响良好,判决结果在社会上广泛传播,成为司法机关处理家暴致离婚案件子女抚养权归属的典范[8]

四、关于审理家暴致离婚案件妥善处理子女抚养权归属的建议

从婚姻法视角看待子女抚养权问题与从儿童保护法视角看待子女抚养权问题,侧重点是不一样的:前者是在解决离婚问题的过程中结合双方情况解决子女抚养问题,后者是在保障儿童利益最大化的前提下解决离婚问题。子女抚养权问题解决不好,不仅有损儿童的利益,而且可能在离婚判决后引发新的纠纷和诉讼,增加审判压力。近年来,中国司法机关不断强化对家暴受害人的司法保护:201532,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(以下简称《反家暴意见》),对家庭暴力行为构成犯罪的刑事案件做出了具体处理规定;2016年开始,全国100家试点法院开始进行家事审判改革,要求各地审判机关在审理离婚案件时要考虑未成年人利益最大化,如果未成年人的抚养问题不能解决,法院一般不能判决离婚[9]。总体来说,司法机关的执法工作是向着有利于儿童保护的方面发展的。笔者根据相关法律规定,结合调研中反映出的实际情况和女性受害人群体的合理利益诉求,对司法机关处理有家暴情节的离婚案件子女抚养权归属问题,提出如下几点建议:

(一)对情节较为严重的施暴人主张子女抚养权的不予支持

如前所述,无论是基于抚养权审判应遵循的基本法律原则,还是基于部分儿童与施暴人共同生活后遭受家庭暴力的现实,将子女判归有较严重家暴行为的人抚养使得儿童处于较大的风险中,至少其人身安全处于不确定状态下,有悖儿童最大利益原则规定精神。因此,对于已经查明的家暴情节较为严重者,不管其暴力行为是否针对儿童本人,司法机关不应支持这类人对子女抚养权的主张,特别是在另一方主张子女抚养权并且具备抚养条件的情况下。最高人民法院发布的司法干预家庭暴力的典型案例中,有一例“李某娥诉罗某超离婚纠纷案——优先考虑儿童最佳利益”案件,法院在该案中确定子女抚养权归属的理由值得给予特别重视⑥。高法将该案作为典型案例公布,其示范作用不言自明:应该“避免儿童生活在暴力环境中”,不管施暴人的施暴对象是谁,儿童与他们一起共同生活的结果就是可能形成暴力人格,造成家庭暴力的代际传递。所以,和施暴人共同生活是一种不利于儿童成长的抚养模式,因而施暴人主张子女抚养权也就不应获得司法机关的支持。

(二)慎将子女抚养权判归有抢孩子行为的一方

目前,中国法律对离婚后的子女抚养问题规定较为明确,但对婚姻关系存续期间父母对子女的抚养方式并未做出特别具体的规定,因此,由父母一方抚养或者双方共同抚养,或者委托他人临时照料都不违反法律规定,这也是抢孩子现象屡屡发生的原因:司法机关在判决前对抢孩子的人缺乏有效的处罚措施。有些法院出于执行便利,孩子目前随哪方生活便把孩子判归哪一方,无形中助长了抢孩子的现象。对于抢孩子属实的离婚案件,在夫妻双方都要求子女抚养权的情况下,建议法院对离婚前控制藏匿子女情节严重的一方做出惩罚性判决:将子女抚养权判归另一方。如果抢孩子的一方拒不履行法院的判决裁定,法院可以依照《民事诉讼法》的有关规定对其采取强制措施。对于父亲一方即使获得子女抚养权也无法亲自抚养,孩子要由祖父母或者其他亲友代为抚养的,由于祖父母在儿童成长过程中始终不能代替父母的角色和作用,在女方愿意抚养子女的情况下,从有利于儿童身心健康角度出发,即使女方在经济收入、住房等方面的条件不如男方,或者是全职主妇,也以判决由女方直接抚养子女,由男方支付抚养费为宜。

(三)查明家暴受害人放弃子女抚养权的真实原因

很多家暴受害人放弃子女抚养权并非出于自己的真实意愿,而是被施暴方威胁恐吓的结果,因此,建议法院在审理有家暴现象的离婚案件时,对于受害人放弃子女抚养权的,要查明放弃抚养权是否出于受害人的真实意愿。如果受害人是在施暴人胁迫下违背真实意愿放弃抚养权,且受害人有抚养能力的,在其向法庭做出愿意抚养子女的真实意思表示后,应将子女抚养权判归受害人一方。与此同时,为了保护受害人离婚过程中及离婚后的人身安全,在其提出申请的情况下,法庭可以依照《反家庭暴力法》第四章的有关规定,向其颁发人身保护令。如果司法机关在被害人的陈述中发现施暴人的行为构成犯罪的,要根据施暴的程度和触犯的罪名,依照四部门《反家暴意见》中的规定,属于公诉案件的,移送公安机关处理;属于自诉案件的,人民法院应当告知被害人有权提起刑事自诉。

(四)征求子女意见时需查明子女意愿是否真实

根据《子女抚养意见》中的规定,父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。此时,子女意见的表达往往对抚养权的归属起到至关重要的作用。调研中有律师反映,开庭前有些家长用玩具、食品、承诺带去玩等方式哄骗甚至威胁、恐吓孩子,要求他们必须向法官说愿意和自己共同生活,孩子到了法院便如此这般背诵一番,这类现象在司法实践中并不鲜见。因此,为防止子女虚假表达造成法庭误判,法官最好不要让父母直接把孩子带到法庭接受询问。10周岁以上的孩子基本上都在学校就学,建议法官与学校和学生班主任联络沟通,在保护儿童隐私的情况下与该儿童在学校单独见面,在了解儿童对与父母共同生活问题的真实意愿后,结合案件具体情况确定子女抚养权的归属。

(五)做好与施暴人共同生活儿童的家暴预防工作

对于因各种原因致使未成年子女只能与有施暴行为的人共同生活的离婚案件,法院应依照《未成年人保护法》《反家庭暴力法》的相关规定,对案件中的儿童实施特殊优先保护,做好家庭暴力的预防工作。鉴于这部分家长有过家庭暴力行为,有伤害、虐待子女的潜在风险,因此,建议法院在审理家暴致离婚案件时,庭审中设计专门的“法制教育”和“书面告知”环节。“法制教育”是法官在庭审中向离婚当事人说明中国法律对儿童的特殊优先保护原则和具体保护规定,尤其是对监护人具体监护责任和具体教育方式的规定,要将《未成年人保护法》“家庭保护”一章的内容及《反家庭暴力法》第十二条⑦内容告知双方,同时说明违反法律规定需承担的法律责任;“法制教育”之后,为了强化和固定教育内容,法庭可以将上述法律规定书面打印,一式三份,由双方签字确认后,一份放入案卷,两份分别交当事人双方。这种由法庭主持的儿童保护法律教育和告知过程,对施暴人既是一次法制教育,也是一种精神上的震慑,起到一个预先警示的作用,使其未来在与子女共同生活中能依法履行监护职责和抚养义务,对暴力行为有所收敛。如何从程序上加强对儿童的保护,对家庭暴力预防在先,各地家事审判改革的试点法院可以在工作中逐步探索完善。

  五、结语

离婚案件当事人从改革开放初期的争财产、争房产到现在的争孩子,从一个特别的角度反映出经济繁荣后人的价值的凸显。未成年人在离婚案件中终于摆脱了与财产、房产并列的“待分配”状态,成为需要特别对待和优先保护的人,这是社会文明进步的表现,也是儿童保护理念在全社会普及的结果。社会的发展、法治的进步,要求司法机关在审理家暴致离婚案件时需从传统的夫妻本位观转变为儿童本位观,要把儿童的利益和幸福放在首位,把子女抚养权问题上升到事关未成年人基本人权的层面优先考虑,站在儿童保护的立场上确定抚养权的归属,力争通过审判为儿童营造一个稳定、安全,有尊严的生活和学习环境。司法实践中很多案例和我们每个人的成长经历表明:金钱的堆砌、物质的满足无法使儿童自动成长为一个身心健康的人,也无法让他们感受人生的真正快乐和幸福。父母的关爱和陪伴,家庭的和睦和温馨才是儿童身心健康、快乐幸福的基础。儿童能否在一个安全稳定的环境中过一种宁静有序的生活,事关其一生幸福。因此,谁能给子女以细心的关爱照顾,谁能给孩子营造安全稳定的生活环境,谁能够依法履行监护职责和抚养义务,法院才能代表国家把儿童抚养权交给谁。

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