在2018年6月，我遇到这样一个案例：

张某（男）和李某（女）于2016年6月离婚，婚生子张##由李某直接抚养，张某享有探望权。张某每次探望张##时，张某的父母总是和张某一起去。祖孙相见，其乐融融。2018年1月，张某去世。张某的父母又去探望张##，结果遭到拒绝。由于见不到孙子，张某的父母非常郁闷，茶饭不思，夜不能眠。最初，张某的父母通过亲朋好友与李某沟通，但是毫无效果，无奈之下，希望通过法律途径解决这个问题，让他们能够见到孙子。

这个案件涉及到的法律问题就是祖父（母）是否对孙子（女）享有隔代探望权。

关于隔代探望权，我国的法律并没有明确规定。我国的《婚姻法》仅仅对探望权做了规定。《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”根据该规定，父母离婚后，不直接抚养子女的父或母按照离婚协议或法院判决，遵循一定的方式和时间，享有探望子女的权利。但是，探望权的主体仅限于父母、子女之间，并未将“隔代”的祖父母、外祖父母纳入其中。

法律没有规定祖父母对孙子女享有隔代探望权，这是不是意味着祖父母就不能探望自己的孙子女了呢？我们首先看看最高人民法院公布的一个典型案例---贺某诉明某探望权纠纷。

2003年，明某（男）与傅某（女）离婚，婚生子明小某由傅某直接抚养。由于傅某经常出差，明小某实际上是跟随傅某的母亲贺某生活。2008年，傅某遇车祸去世。因为明某无固定工作，无力抚养明小某，所以，明小某依然跟随外祖母贺某生活。2010年4月，贺某突发脑血栓导致半身不遂，无法照料明小某的生活，于是，明小某就开始跟随其父亲明某生活。但是，贺某每月仍然支付明小某600元的生活费。自从明小某走后，明某从来不带着明小某看望贺某。贺某多次要求看看外孙子明小某，都被明某以各种理由拒绝。于是，贺某提起诉讼要求定期探望明小某。

一审法院认为，根据我国《婚姻法》第38条的规定，探望权的主体是不与未成年子女共同生活的父或母，其他人不属于探望权的主体，也不享有诉权，于是裁定驳回了贺某的起诉。

贺某不服，提起上诉。二审法院撤销裁定，指令一审法院审理。

一审法院判决驳回了贺某的诉讼请求。

贺某不服，再次提起上诉。二审法院在审理过程中，有二种不同的观点：

一种观点是，根据我国《婚姻法》第38条的规定，探望权是指离婚后不与子女共同生活的一方，按照约定或法院的判决，定期看望、会见子女的权利。在本案中，明小某的母亲傅某去世后，其父亲明某健在，对明小某享有监护权。其他人包括贺某没有监护权，因此也就没有法定的探望权。法院驳回贺某关于探望权的主张，并不意味着禁止贺某与明小某接触，只是没有通过国家强制力予以保护而已。

另一种观点是，我国《婚姻法》第28条规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。在本案中，明小某母亲去世，父亲无力抚养，贺某承担了抚养明小某的义务，根据权利义务相一致的原则，贺某应当享有探望权。鉴于贺某半身不遂，行动不便，探望方式为明某定期带明小某去探望贺某。

关于隔代探望权，最高人民法院民一庭的意见是：

虽然我国婚姻法将探望权的主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母，但在未成年子女的父或母死亡或丧失行为能力的情况下，依照《婚姻法》第28条的规定，代替自己已经死亡或丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女尽抚养义务的祖父母或外祖父母主张探望孙子女或外孙子女的，人民法院应当予以支持。【来源：最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院民事典型案例精选》（2008—2011），人民法院出版社2014年版，第465~468页】

根据最高人民法院公布的案例以及民一庭的意见，我们可以得知：

尽管法律没有规定祖父母对孙子女享有隔代探望权，但是，在特定条件下，祖父母可以通过法律途径获得对孙子女的隔代探望权。这个特定条件是：①未成年子女的父或母在离婚后去世，或者丧失了行为能力。②祖父母对孙子女履行了抚养义务。

对于隔代探望权，司法界普遍的意见是既要对隔代探望权予以适度的保护，也要防止隔代探望权的滥用。我赞成这种观点。具体而言，我的观点是：

①在正常情况下，在未成年子女的父或母健在并且能够正常探望子女的情况下，祖父母或外祖父母不享有隔代探望权。

②即使未成年子女的父或母去世了或者丧失了行为能力，祖父母或外祖父母也并非无条件的享有隔代探望权。

③在未成年子女的父或母去世或者丧失了行为能力的情况下，只有祖父母或外祖父母履行了抚养义务，才能享有隔代探望权。

④在特殊情形下（比如未成年子女的父或母被监禁），祖父母或外祖父母可以基于委托，代为探望孙子女。但是，这不是隔代探望权，而是代为探望权

在研究祖父母的隔代探望权问题时，我参阅了很多文章和案例，文章中的观点和理由，我都是赞成的。兹摘抄如下。

【文章一】《祖父母隔代探望权应予适度保护》

一、探望权及隔代探望权的法律性质

我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”该条对探望权作出了规定，即离婚后，不直接抚养子女的父或母按照离婚协议或法院判决，遵循一定的方式和时间，享有探望子女的权利。探望权基于亲子的特定身份关系而产生，系一项法定的、独立的民事权利，且上述规定将探望权的主体限定在父母、子女之间，并未将“隔代”的（外）祖父母纳入其中。

关于隔代探望权，我国法律并无明确规定，域外司法研究中存在“道德权利说”“衍生权利说”“限定的法定权利说”等多种观点。笔者认为，从民事权利体系的角度来讲，隔代探望权应属于身份权中的亲属权，派生并依附于亲权，是对亲权的有益补充。亲属权是除配偶关系和亲子关系以外的其他近亲属之间的身份权，其不仅标志着近亲属之间的身份地位，也包含了其间的权利义务关系。例如，我国婚姻法第二十八条规定了特定情况下祖孙间的抚养、赡养义务。从权利义务相一致的原则考虑，隔代探望权也应当予以保护，允许（外）祖父母以合理方式探望孙子女，是其亲属权的具体体现，是以法律形式对亲情交流和维系予以保障。

此外，随着家庭结构的变化及父母工作压力的增大，许多（外）孙子女幼年都由（外）祖父母抚养照顾，其间形成了深厚感情。这种因特殊血缘关系、身份关系而产生的特殊情感，不因父母离婚、离世等因素的影响而消失，因此在特定情况下对其隔代探望权予以保护具有合理性。

二、隔代探望权的成立条件

探望权的行使，主要目的在于保证未成年人的健康成长，且现行法律仅将其主体限定在父母子女关系项下，故对于隔代的（外）祖父母而言，当根据现行法律规定的精神，严格限制其适用条件。具体而言，隔代探望权的行使主要应具有以下情形：

第一种情形，如（外）祖父母曾长期抚养（外）孙子女可享有隔代探望权。之所以如此是因为基于抚养经历，孙子女与（外）祖父母间的关系亲密，相互依赖。该隔代探望权本质上既符合探望权的伦理价值取向，也符合社会善良风俗。因婚姻关系存续与否不应影响该祖孙关系，故婚姻状态不应成为能否行使隔代探望权的限制性条件。

第二种情形，如夫妻一方死亡，死亡一方的父母对（外）孙子女的探望一般应当予以支持。子女离世后，其父母一般将（外）孙子女视为子女血脉的延续，以之为情感寄托，意图通过祖孙间的情感互动，消弭亲人离世的伤痛，因此，对此特殊情形中的隔代探望权应予以保护。

尚需说明的是，行使隔代探望权应遵循未成年人利益最大化原则，应当尊重未成年人意愿，尊重监护人意见，监护人与行使隔代探望权的祖辈应当相互体谅，共同协商具体的探望方式、频率，避免因隔代探望权的行使扰乱未成年人的正常学习、生活。隔代探望方式是否得当可参考婚姻法第三十八条及预防未成年人犯罪法第十四条的规定，如其探望行为确对孙子女身心健康造成不利影响，可诉至法院，由法院判断是否应依法中止其隔代探望的权利，待该情况消失后应当及时恢复其隔代探望权。

三、保护隔代探望权的现实需求

其一，给予祖辈隔代探望权有利于营造良好的家庭氛围，有利于青少年的身心健康。祖孙间保持良好的日常沟通和感情交流，有利于减轻其父母离婚、离世对其造成的心理伤害，为其人格健全发展创造良好的家庭环境，更有利于未成年人的健康成长。

其二，保护祖辈的隔代探望权有利于慰藉长辈，体现法律的人文关怀。我国老年人权益保障法第十四条规定，“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”故此，保障（外）祖父母探望孙子女也属于对老年人进行精神赡养的范畴。

其三，尊重祖辈的隔代探望权符合我国的传统家庭伦理和善良风俗。探望权系亲权的延伸，是基于特定身份关系而衍生的身份权。虽然我国婚姻法没有直接规定（外）祖父母的隔代探望权，但是祖孙关系因特殊血缘关系、情感关系而产生特殊身份关系，如不允许祖辈行使隔代探望权有违探望权的伦理价值取向，也不符合民众对法律的期待。【（来源：人民法院报 | 作者：邱江 作者单位：北京市第三中级人民法院）】

【文章二】《享有隔代探望权应受适当限制》

一、祖父母、外祖父母不是行使探望权的主体

所谓探望权主要是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利，并上升到法律上的层面。婚姻法第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。由此可见，探望权的主体为离婚后不直接抚养子女的父或母一方，并没有规定其他近亲属可以拥有探望权。

二、法无禁止即可为缺乏适用条件

在民法领域，确实存在私权力 “法无禁止即可为”的理论，即在法律框架内，人可以做法律没禁止的事情，因为做了没有法律后果，不会受到法律的追究。但 “即可为”不等于“即要为”。权利是法律所赋予的享受利益的力量，权利的行使应当依权利人的自有意思，原则上不应受干涉，这即是权力行使的自由原则。但权利人行使其权利，都应遵守一个“度”，任何一项权利都存在一个行使适当与否的问题，拥有权利也就拥有了权利的限度。探望权作为权利的一种，其行使当然也要有一定的界限，而不能无原则地滥用。根据法律规定，探望权行使的主体为非直接抚养子女的另一方，而非另一方的父母。如果另一方父母拥有探望权，势必影响或扩大了直接抚养孩子一方的义务，尤其是在此一方再婚的情况下，还可能影响再婚家庭的生活。

三、道德义务不等于法律义务

从道德角度上来讲，在当今“421”的家庭模式下，无论是爷爷奶奶，还是外公外婆，都把孙子女或外孙子女当成精神的慰藉，视其如命。这些爷爷辈们主动帮助照料孙子辈，甚至有些直接抚养，形成很深的感情。祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女系人之常情、生活之所需、精神之所要。然而根据法律规定，父母是未成年的法定监护人，只有父母已经死亡或父母无力抚养，祖父母或外祖父母才可抚养未成年的孙子女、外孙子女。探望权也是如此，权利义务的主体只是父母，而非其他人，作为爷爷奶奶或外公外婆虽然抚养了孙子女或外孙子女，但一般情况下这只是道德义务，不能以此来作为对价，要求拥有一定探望孙子女或外孙子女权利的补偿。当然，如果与抚养孩子的一方父或母达成探望权协议，这就由道德义务上升到法律上的义务。

四、权利义务对等原则并非直接产生探望权

在司法实践中判决支持老人的探望请求，重要理由是在法无明文规定的情况下考虑到权利义务的对等原则。这种理由从表面上看似乎是成立的，但是细分析又是站不住脚的。作为未成年子女，亲生父母显然是第一位法定监护人，只有在第一位法定监护人死亡或无力抚养的情况下，这时作为第二位的祖父母或外祖父母才拥有法定监护权，即老人拥有有条件的监护权。而现实生活中，出现父母死亡或无力抚养的情况不是很多，绝大多数是老人们主动愿意担当抚养孙子女或外孙子女的角色，目的是减轻自己子女的负担，同时还得到精神上的慰藉，并非是父母真正抚养不起孩子。

根据权利义务对等原则，笔者建议，适当设定祖父母或外祖父母享有探望权和条件，即只有在孩子父或母死亡或确实无力抚养的情况下，方可设定其享有探望权。设定这种探望权要适度，不能无原则，只有这样才能体现出权利义务的对等性。无力抚养的衡量应以抚养费由祖父母或外祖父母代父母支付作为考量，同时还要考虑到直接抚养孩子一方的实际情况和对孩子的健康成长有利。

作为祖父母、外祖父母虽在生活中尽到照顾孙子女的义务，但这只是道德上的义务，在其子女健在时，主张探望孙子女权利缺乏法律基础，也缺乏法无明文规定即可为的适用前提，故不应享有探望权。但是其可以与直接抚养的一方达成探望协议，或与子女一同探望或在自己子女无力探望情况下由子女委托探望。这样不仅有利于孩子享受到父爱母爱，促进孩子健康成长，同时也没有增加直接抚养孩子一方的协助义务，也符合我国的社情及民情。【来源：人民法院报 | 作者：付建国 郝绍彬】

【案例】徐某、李某诉倪某隔代探望权纠纷案

（一）基本案情

徐某、李某夫妇的独生子徐某某于2012年初与倪某相识恋爱，同年6月登记结婚，同年9月30日举行婚礼后共同生活。2013年3月4日，徐某某身亡，公安部门认定徐某某的死亡原因系高空坠楼。后徐某、李某夫妇与倪某为徐某某的身亡起因发生争执，双方为此产生矛盾。徐某某死亡时，倪某已怀孕一个多月，倪某自徐某某身故后即回娘家居住。徐某、李某、倪某均分了徐某某的人身保险理赔款各7万余元。就倪某是否继续妊娠事宜，经徐某、李某与倪某及其家人协商，倪某同意继续妊娠，之后徐某、李某以怀孕营养费为由向倪某汇款4万元。2013年10月29日，倪某产下一子，取名倪某某。孩子出生当天及当年11月底，徐某、李某先后两次探望孙子。2013年12月31日，徐某、李某第三次探望孙子时，双方产生口角，事后经当地妇联协调，双方矛盾有所缓解。此后，徐某、李某夫妇每月一次至倪某住所探望孙子。在探望过程中，徐某、李某也携带一些孩子的食品及生活用品。2014年8月下旬，徐某、李某以近日将外出为由，要求提前探望孙子，被倪某以当月已探望为由而拒绝。8月31日，徐某、李某夫妇与两个亲戚至倪某住所要求探望孙子，双方为此又产生口角并有肢体冲突。双方矛盾经当地派出所、妇联协调未果。徐某、李某遂诉至法院，要求判令：1、其夫妇有权对孙子每月探望三次。2、倪某对其夫妇行使探望孙子的权利时应履行协助义务。对此，倪某辩称：因徐某、李某将徐某某的死因归咎于其而致双方产生纠纷，但其仍忍辱负重地继续怀孕，除了对孩子的母爱情结，也包含了对逝去丈夫的告慰之情，可徐某、李某并未消除对其怨恨。随着孩子的出生，徐某、李某的保留血脉愿望实现后，对其原有的怨恨又再次显现并愈加强烈。其及家人虽为徐某、李某对孩子的探望提供了方便，但徐某、李某夫妇仍以各种理由借故滋事，为此还产生严重争执并报警处理。徐某、李某的行为已严重扰乱了其母子及家人的正常生活秩序，要求驳回徐某、李某的诉讼请求。

（二）裁判结果

无锡市北塘区人民法院一审判决：一、自判决发生法律效力之日的次月起至倪某某十周岁时止，徐某、李某可每月探望倪某某一次，倪某负有协助配合义务。具体探望方式为：每次的探望时间以六小时为限；探望地点除徐某、李某与倪某商定的地点外，以倪某经常居住地或由倪某指定的地点（本市市区范围内）为宜。二、驳回徐某、李某的其他诉讼请求。

倪某不服一审判决，向无锡市中级人民法院提起上诉。二审法院认为： 我国婚姻法虽将探望主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母，但在探望主体死亡或者丧失行为能力的情况下祖父母、外祖父母可否代替子女对孙子女或外孙子女进行探望未有明确规定。对此，应从法律规定之精神和中华民族文化传统进行综合衡量并作出妥当安排：首先，探望作为亲属权的重要内容之一，既是成年近亲属对未成年人的法定权利，也是成年近亲属对未成年人的法定义务，其他成年近亲属的精神关怀与物质支持对未成年人人格健全、身心发育成长有着积极意义，符合《未成年人保护法》的保护原则。因此，代替已经死亡或者丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女进行探望既是祖父母、外祖父母应当之权利，亦是保护未成年人权利的应有之义务。其次，探望孙辈是失独老人获得精神慰藉的重要途径之一，应视为老年人应有之权益，且可与孙辈享有代位继承权利之法律原理相对应。《老年人权益保护法》规定老年人养老以居家为基础，享有家庭成员尊重、关心和照料的权利。既然《继承法》赋予孙子女、外孙子女等在父或母先于祖父母、外祖父母死亡情形下有代位继承祖父母、外祖父母遗产的权利，同理失独老年人代替死亡子女行使探望权于法于理并不相悖，亦是对失独老年人的特殊保护和关心。第三，近亲属担任未成年人的监护人应当遵循法定的顺序位阶，在未成年人有法定监护人的情形下，其他近亲属探望须遵守监护权行使的代际位阶，不得妨碍序位在先的监护人履行监护职责，否则监护人可依法要求中止不当探视。当然，监护人在行使监护权之时亦应为其他近亲属合理探视提供必要之便利。第四，允许失独老人隔代探望、和谐共处履行监护职责与公序良俗、社会公德相符，亦是对中华民族传统美德的继承与发扬。在有利于未成年人健康成长、有利于亲属间感情融合的基础上，在不影响监护人履行法定监护职责的前提下，应当支持祖父母、外祖父母对孙辈的合理探望。

本案中，倪某作为孩子的母亲是法定的第一顺位监护人，对倪某某的监护权毋庸置疑，作为倪某某的祖父母徐某、李某应当充分尊重倪某法定第一顺位的监护权利。之前因探视发生争执和过激的行为不管起因如何，但在客观上的确对倪某及其父母的生活造成了相当影响，也不利于倪某某的身心健康。如果矛盾继续存在，不仅不利于探望，而且亦不符合立法之精神与家庭和谐之理念。鉴于徐某、李某已承诺不再纠缠过去矛盾，主动缓和双方关系，故可支持其采用适当方式探望倪某某。倪某作为直接抚养人也应理解和尊重徐某、李某，并感念他们在精神及物质上给予倪某某的帮助，其家人在两位失独老人进行探望时应当给予恰当的、必要的便利，共同营造有利于孩子健康成长的良好环境。如果今后双方再因探望发生矛盾且对倪某某的正常生活和成长造成不良影响，作为第一顺位的监护人倪某可以通过法定途径依法维护其监护权的行使。鉴于徐某、李某已对避免矛盾明确作出承诺，故一审所作判决可予维持。据此，无锡市中级人民法院于2015年12月10日作出（2015）锡民终字第01904号民事判决：驳回上诉，维持原判。

（三）典型意义

本案是一起祖父母提起诉讼要求探望自己孙子的新类型案件，对于隔代探望权问题在法律没有明文规定的情况下，本案依据亲属权、代位继承以及未成年人保护和老年人权益保障等方面的法律规定，从法律规定之精神和中华民族文化传统进行综合衡量，分析阐明了隔代探望权的法理和道德基础，考虑到未成年人的健康成长、失独老人的关爱以及法定权利之恰当行使等因素，并结合徐某夫妇承诺会主动维护好双方关系的态度等方面，依法作出了支持徐某夫妇的探望权请求的二审判决。

需要说明的是，外祖父母对外孙子（女）的隔代探望权与祖父母对孙子（女）的隔代探望权是等同的。

【刘维昭律师：13522466520】