案例三：云南英贸集团股份有限公司诉云南天元国际商务集团股份有限公司保证合同追偿权纠纷案【最高人民法院公报·案例（2002）】

【裁判要旨】连带共同保证中，债权人向其中一个保证人主张权利，效力自然及于所有的保证人。未被起诉的保证人，依然可以被追偿。　

【基本案情】1996年9月13日，云南京正农业综合开发有限公司【以下简称“京正公司”】通过签订借款合同，向中国建设银行云南省分行昆明市环城西路支行【以下简称“环西建行”】借款1000万元，借期一年。云南英贸集团股份有限公司【以下简称“英贸公司”】、云南省烟草公司【以下简称“烟草公司”】和台湾珑艺实业有限公司【以下简称“珑艺公司”】共同为该笔借款提供连带责任保证，被告云南天元国际商务集团股份有限公司【以下简称“天元公司”】单独为该笔借款提供连带责任保证。借款到期后，京正公司仅支付了至1998年3月21日止的利息。

环西建行向云南省昆明市中级人民法院提起诉讼，要求京正公司偿还尚欠的借款本金和1998年3月22日以后至还清之日止的利息，以及环西建行为实现债权而产生的费用；并要求英贸公司、烟草公司履行连带保证责任【注：环西建行未起诉天元公司、珑艺公司】。昆明市中级人民法院经审理，确认环西建行已在京正公司破产程序中以债权人身份受偿61.8万元，判决英贸公司、烟草公司连带清偿环西建行未受偿部分的借款本金938.2万元和相应的利息，以及环西建行为实现债权产生的费用90832元。英贸公司、烟草公司提起上诉。云南省高级人民法院维持了原判。英贸公司按判决承担了保证责任，共支付借款本息和其他费用计5912286元。

英茂公司向云南省昆明市中级人民法院提起追偿权纠纷的诉讼。诉请判令：一、天元公司支付英贸公司代为偿还的借款本息、实现债权的律师费和诉讼费1970762元；二、本案诉讼费由天元公司负担。
【昆明市中级人民法院判决（一审）】英茂公司认为，京正公司现有三个连带责任保证人，应当各承担三分之一的保证责任。英贸公司履行了保证责任后，有权向未履行保证责任的天元公司追偿三分之一的保证份额。

天元公司认为，承担了保证责任的保证人是否能向其他未承担保证责任的保证人追偿，要看被追偿的保证人是否有应承担而未承担的保证责任。天元公司确实与环西建行签订过保证合同，但在合同约定的保证期间，环西建行未向天元公司主张过权利。根据法律规定，在这种情况下，天元公司承担的保证责任已免除。既然天元公司的保证责任不存在了，原告也就无权向被告追偿，其诉讼请求应当驳回。

昆明市中级人民法院认为，《担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”天元公司的保证期间是从保证合同生效之日起，至经展期后确定的还款最终履行期限届满之日（即1998年9月12日）开始计算的两年内止。一直到2000年9月12日，债权人环西建行均未要求天元公司承担保证责任，因此天元公司的保证责任已依法免除。
　　本案的争议焦点是：在连带共同保证中，当一些保证人的保证责任依法免除后，承担了连带责任的保证人还可否向其行使追偿权？
　　最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“担保法解释”）第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”这一规定说明，在债务履行期间届满而债务人没有履行债务的情况下，债权人有权选择连带共同保证中的任何一个保证人承担全部保证责任，而被选择的任何一个保证人都有承担全部保证责任的义务。这就意味着，债权人可以放弃要求一部分保证人承担保证责任，即免除这部分保证人的保证责任。
　　在连带共同保证中，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系，固然与债权人和保证人之间的保证合同法律关系分属于两个不同的法律关系，但是因追偿而产生的法律关系，必须建立在保证合同法律关系有效的基础上。当保证人的保证责任已免除，保证合同法律关系失效时，追偿和被追偿的法律关系就失去了存在的基础。被告天元公司的保证责任已依法免除，其对债权人已不承担保证责任，因此也就不应当被追偿，原告英贸公司不应再向天元公司主张行使追偿权。

本案双方当事人均分别为债务人京正公司提供了连带保证责任。连带保证责任，是保证人自愿对债务人的全部债务进行担保。当债务人不按期履行债务时，保证人应当对全部债务承担清偿责任。原告英贸公司现已承担的保证责任，并未超出其设定保证时自愿担保的范围，故不存在不公平之说。
　　综上所述，被告天元公司的抗辩理由成立，应予采纳。原告英贸公司的诉讼主张因缺乏事实根据和法律依据，不能成立。据此，昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2002年3月19日判决：驳回原告英贸公司的诉讼请求。
　　【云南省高级人民法院判决（二审）】英贸公司不服，向云南省高级人民法院提出上诉。主要理由是：①保证合同法律关系与保证人之间的追偿法律关系是两个不同的法律关系。环西建行虽有权选择承担保证责任的保证人，但这种选择的效力，不能影响保证人内部的责任分担。②根据担保法解释第二十条的规定，连带共同保证人之间的相互追偿，不是以保证人的保证期间为前提，而是以行使追偿权的保证人是否承担了全部保证责任为前提。作为债权人，环西建行无权免除某一连带共同保证人的保证责任；被上诉人也不因在保证期间未被要求承担保证责任而可以不被追偿。上诉人承担了保证责任后，有权在诉讼时效向未承担保证责任的连带共同保证人行使追偿权。众所周知，人民法院从受理案件到判决执行，是有一段时间距离的。如果按照一审的观点，当债权人选择保证人提起的保证合同之诉审理终结，被起诉的保证人按照判决承担了保证责任后，其他未被起诉的保证人因保证期间已过而不能被追偿。那么，法律规定的追偿权岂不成了一纸空文？一审判决认定被上诉人已被合法免除保证责任，因而上诉人无权再向其追偿。这种做法不仅不符合法律原意，且对承担了保证责任的保证人来说，也极不公平，因而是错误的。

被上诉人天元公司答辩称：①行使追偿权的法律前提，是被追偿人对债权人存在应当承担的保证责任。这个前提如果不存在，追偿权也就不存在。②被上诉人对债权人环西建行承担的保证责任已依法免除，上诉人对被上诉人已没有追偿的权利。

云南省高级人民法院认为：本案的争议焦点是：①上诉人英茂公司对被上诉人天元公司的保证追偿权是否成立？②如果保证追偿权成立，追偿的份额应是多少？
　　一、关于保证追偿权是否成立的问题。
　　关于追偿权是否成立的问题。连带共同保证的保证人，虽然在以这种方式设定保证时就知道，如果债务人不按期履行债务，自己有可能对全部债务承担清偿责任。但是他更知道，一般情况下，自己是与其他保证人共同对债权人承担着保证责任。虽然形式上可能先由自己清偿全部债务，但他可以通过追偿将他代付的其他保证人的份额弥补回来。只有在其他保证人都无法承担保证责任的情况下，他才可能有清偿全部债务的风险。因此，一审认为上诉人英贸公司现已承担的保证责任，并未超出其自愿担保的范围，故不存在不公平之说，是认识错误。担保法第二十六条第二款的规定，是指在合同约定和法律规定的保证期间，债权人不要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任可以免除。而在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。在环西建行诉京正公司、烟草公司和上诉人英贸公司的借款合同纠纷案中，债权人环西建行虽然起诉的是烟草公司和英贸公司，但其起诉的效力自然及于被上诉人天元公司。不能因环西建行未起诉天元公司，就认为天元公司的保证责任得以免除。英茂公司在承担了保证责任后，有权要求作为连带共同保证人的天元公司清偿其应当承担的份额。一审以天元公司的保证责任已免除，认定英贸公司不能再向天元公司主张行使追偿权，是适用法律错误。 

二、关于追偿份额如何确定的问题。
　　“担保法解释”第二十条规定，连带共同保证的保证人按其内部约定的比例分担保证责任。没有约定的，平均分担。本案涉及的连带共同保证人，有烟草公司、珑艺公司和上诉人英贸公司以及被上诉人天元公司四家。这四家连带共同保证人之间，对保证份额没有约定，应当平均分担。鉴于作为本案共同保证人之一的珑艺公司，目前虽无证据证明其下落不明，但寻找其到案承担保证责任，确实存在着实际困难。作为连带共同保证人，将珑艺公司寻找到案令其承担保证责任，是所有保证人的共同义务。如果珑艺公司不能到案承担保证责任，其应当承担的保证份额就成为全体保证人共同的风险，此风险不能由英贸公司一家承担。因此在珑艺公司不能到案承担保证责任的情况下，珑艺公司应当承担的保证责任份额，应由现有的三家保证人分担。所以，英茂公司有权向天元公司追偿三分之一的保证责任份额。
  上诉人英茂公司的上诉理由依法成立，应予采纳。英茂公司有权向被上诉人天元公司追偿其已承担的保证责任的三分之一，即1970762元。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应当改判。据此，云南省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，于2002年7月22日判决：一、撤销一审民事判决；二、上诉人英茂公司对被上诉人天元公司的保证追偿权依法成立，天元公司在本判决生效后10日内，给英茂公司清偿其应承担的保证份额计1970762元。

二、三个案例裁判规则的比较与分析

这三个案例涉及的问题是相同的，那就是：①未被债权人起诉的保证人，其保证责任是否被免除了？②被债权人起诉的保证人，如何确定其承担的保证责任？③承担了保证责任的保证人，能否向未被起诉的保证人追偿？

（一）在中国华建投资控股有限公司诉海西博奥工程有限公司、赵*、李*融资租赁合同纠纷一案中，北京市第二中级人民法院、北京市东城区人民法院认为，连带共同保证中，虽然债权人没有起诉某保证人，只要债权人没有明确表示免除其保证责任，就不能认定其保证责任被免除了。

（二）在周*顺诉温州久联房地产开发有限公司、杨*料等民间借贷纠纷一案中，浙江省温州市中级人民法院、浙江省温州市苍南县人民法院认为，连带共同保证中，债权人没有起诉某保证人，意味着免除了该保证人的保证责任。其他保证人无权向该保证人追偿，其他保证人的保证责任应当相应减轻。

（三）在云南英贸集团股份有限公司诉云南天元国际商务集团股份有限公司保证合同追偿权纠纷一案中，云南省高级人民法院认为，连带共同保证中，债权人向其中一个保证人主张权利，效力自然及于所有的保证人。未被起诉的保证人，依然可以被追偿。言外之意是即使债权人没有起诉某保证人，该保证人的保证责任也不能免除。

总结上述三个案例，我们可以看出，关于这个问题，有截然不同的二个观点：

其一，在连带共同保证中，如果债权人没有起诉某保证人，这意味着免除了该保证人的保证责任。其他保证人不能向该保证人追偿，但是应当相应减轻其保证责任。

其二，在连带共同保证中，即使债权人没有起诉某保证人，这也不能免除该保证人的保证责任。其他保证人仍然应当承担全部保证责任，但是，享有对该保证人的追偿权。

三、最高人民法院的观点

在英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案中，云南省高级人民法院向最高人民法院递交了《关于已经承担了保证责任的保证人向保证期间内未被主张保证责任的其他保证人行使追偿权是否成立的请示》，2002年11月23日最高人民法院公布了法释[2002] 37号《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》，就该问题作出了明确解答：“承担连带保证责任的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”

从最高人民法院的批复中，我们可以推断出如下结论：

①连带共同保证中，即使债权人没有起诉某保证人，该保证人的保证责任也不能免除。

②连带共同保证中，债权人只起诉了部分保证人，被起诉的部分保证人应当对全部债务承担保证责任。

③连带共同保证中，未被起诉的保证人，依然可以被追偿。

四、刘维昭律师的观点

我的观点与浙江省温州市中级人民法院的观点是完全一致的。即：

连带共同保证中，如果债权人没有起诉某保证人，应当视为债权人免除了该保证人的保证责任。被起诉的其他保证人不能向该保证人追偿，但是应当相应减轻担保责任。理由是：

（一）符合意思自治原则。

意思自治是民事活动的基本原则。它指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。意思自治原则的核心是，当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关，组织和个人不得非法干涉。在保证合同关系中，债权人自愿免除保证人的保证义务，这并不违反法律的强制性规定，国家应当允许。

（二）符合权利不能滥用的原则

权利不得滥用原则是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，不能损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益。人是社会关系的总和，在行使权利的时候，存在着侵犯和损害他人权益的可能性，这就意味着个体行使权利并不可以随心所欲，应当有其限度。在连带共同保证中，债权人免除某个保证人的保证责任，这在无形中会损害其他保证人的追偿权利，但是，让债权人在损害的范围内承担责任，让债权人失去对其他保证人的部分保证债权，其他保证人免除相应的保证责任，符合权利不得滥用原则。

（三）符合公平原则

公平原则是民法的一项基本原则，它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为，平衡各方的利益，处理当事人之间的纠纷。当事人享受公平合理的对待，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务，权利与义务相一致。根据我国《担保法》的规定，连带共同保证人之间存在追偿法律关系，该法律关系应当建立在共同保证、共担份额的基础上。若某个保证人的保证法律关系因债权人的免除行为而归于终止，该部分保证人就不再属于共同保证的整体，对主债务无需分担清偿责任的份额，则追偿和被追偿的法律关系就失去了存在的基础，其他保证人清偿债务后自然无权向该部分保证人追偿。根据公平原则，让其他保证人在相应范围内免责，救济了其他保证人由此被损害的权益，实现了对权利冲突双方的平等保护和利益均衡，符合公平原则。某保证人既然不再承担保证责任，其应当承担的份额就应当让其他保证人相应免除，这样，双方的利益均得到了维护，符合公平原则。

（四）节约司法资源，减少当事人诉累

连带共同保证中，如果债权人没有起诉某保证人，法院不认为免除了该保证人的保证责任，而是让被起诉的保证人承担保证责任后再向该保证人追偿，这不是多此一举吗？

（五）最高人民法院的批复只是对个案具有指导意义，不具有普适性

2002年11月23日最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》是针对英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案做出的。该批复主要是根据该案的具体案情，为了做到案件的公平合理而做出的，不是司法解释，不具有普适性。实际上，2016年浙江省温州市中级人民法院关于周*顺诉温州久联房地产开发有限公司、杨*料等民间借贷纠纷一案的判决，就没有遵循该批复的规定。

【刘维昭律师：13522466520】