夫妻一方擅自抵押夫妻共同房产的合同效力及其法律后果（下）

四、影响房产抵押合同法律效力的因素---从实证的角度进行分析探讨

就具体案件而言，夫妻一方擅自抵押夫妻共同财产，该抵押合同是否有效，取决于很多因素。在此，我通过本人代理的案例以及检索最高人民法院公布的案例，逐一进行分析。

（一）抵押权人明明知道房屋有其他共有人。未经共同共有人同意而设定抵押，抵押合同无效。

参考案例：平果国民村镇银行有限责任公司与黄*武、唐*新金融借款合同纠纷【案号：广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民申1297号】

广西高院认为：“根据本案的事实，2013年4月23日，韦*佳在办理本案抵押登记时提供的房产权证明确记载共有人为黄*尧，而黄*尧已于2011年7月去世，因黄*尧的法定继承人均明确表示不放弃对黄*尧遗产的继承权，因此，至2013年4月23日时房屋的产权共有人应为韦*佳、黄*武、唐*新、韦*明等人。韦*佳在办理抵押登记时提供了黄*尧已去世的材料，平果国民银行应当知道房屋的实际共有人已变更的事实，但平果国民银行未要求韦*佳提供实际共有人同意抵押的材料，也未要求实际共有人在抵押担保上签字，而韦*佳在诉讼中称其作为共同共有人以共有财产设定抵押未经其他共有人同意，平果国民银行也没有证据证实其他共有人知道或者应当知道抵押而未提出异议的事实，故韦*佳的抵押行为属于擅自以共有财产设定抵押未经其他共有人同意之情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款“共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定，二审判决认定抵押合同无效正确。”

（二）伪造夫妻一方签字的抵押合同，法院倾向于认定抵押担保合同无效。

参考案例：中国建设银行股份有限公司深圳市分行与邹*松、龚*星、罗*春、孟*借款合同纠纷案中【案号：广东省高级人民法院（2014）粤高法民二申字第117号】

广东高院认为：经司法鉴定，涉案《个人住房最高额抵押贷款合同》及《深圳市房地产抵押登记申请表》上“罗*春”的签名并非罗*春的笔迹，罗*春本人称其从不知晓贷款及抵押事项，从罗*春手持龚*星交付给其的虚假的未经抵押的房地产证这一事实判断罗*春的确对抵押事项从不知情，而建设银行深圳分行也未能提供证据证明罗*春知道或应当知道涉案房地产已经抵押而未提出异议。依法认定抵押无效。

（三）配偶知道或应当知道房产抵押而未提出异议的房产抵押合同有效。

⑴依据夫妻关系的客观事实直接推定配偶知道或应当知道。

参考案例：敖*香与新余市中小企业信用担保中心等追偿权、抵押合同、保证合同纠纷案【案号：江西省高级人民法院（2014）赣民二终字第25号】

江西高院认为：敖*香基于夫妻关系属系争房产的共有权人。与一般共有关系主体不同，夫妻是具有密切联系的身份主体，其对财产的共有关系具有一定的特殊性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。邹*根用系争房产抵押给担保中心，是对夫妻共有财产的重要处理决定，当时星光公司为其二期3万吨纱锭项目建设申请贷款，已确定邹*根夫妻个人承担连带保证责任，且邹细根与敖水香的夫妻关系并无异常，担保中心有理由相信作为妻子的敖*香知道或者应当知道这一重要决定，并确信邹*根对系争房产的处分行为是夫妻双方共同的意思表示。最终法院认定抵押有效。

需要注意的是，单纯依据夫妻关系就认定配偶知道或应当知道抵押的事实，并未被司法实践普遍认可。

⑵依据其他证据推定配偶知道或应当知道，比如抵押权人提供的房屋照片，照片中显示共有人在场

参考案例：郭*桂与韩*抵押合同纠纷一案【案号：石家庄市中级人民法院（2015）石民四终字第01584号】

石家庄市中院认为：王*然称其在进行房屋抵押登记之前曾至抵押房屋进行核实，并且提供了当时在抵押房产处所拍摄的照片9张，郭*桂对于王*然提交的照片系在抵押房产中拍摄真实性无异议，且对照片中其本人在家的情况认可，据此，对于郭*桂称对案涉房屋抵押不知情的主张，本院不予采信。

⑶仅仅凭借夫妻一方持有另一方的身份证、结婚证，不能推定夫妻一另方知道或应当知道。

参考案例：中国建设银行股份有限公司虞支行与陆*一案【案号：绍兴市中级人民法院（2010）浙绍商终字第362号】

绍兴市中院认为：虽然上诉人认为从顾*持有陆*的身份证、印模、房产证、土地证等事实，可以确认被上诉人陆*是明知或应当知道的，本院认为，因房产证、土地证载明的所有权人为“顾*”，上述证件由被上诉人顾*本人持有亦属正常，而印模系凭借身份证即可刻制。故本案中构成被上诉人陆*“同意”的表象即为被上诉人顾*持有被上诉人陆*的身份证，而被上诉人顾*与陆*系夫妻，被上诉人顾*可通过多种途径获取被上诉人陆*身份证明，且上诉人系商业银行，不同于非专业化的普通债权人，在缔结担保合同时应当负有更高程度的注意义务，故光凭被上诉人顾*持有被上诉人陆*身份证来判断陆*已达到知道或应当知道的程度，显然依据不足。

（四）房产登记在夫妻一方名下，抵押合同一般有效

⑴不动产登记具有权利推定效力，抵押权人仅负形式审查义务

参考案例：韩*芳与平凉市崆峒区融通小额贷款有限责任公司确认合同无效纠纷一案【案号：平凉市中级人民法院 （2012）平中民二终字第95号】中，

平凉市中院认为，该房产登记于原告卢*龙名下，产权登记簿上无共有人情况记载，不动产登记具有公信力，即具有权利正确性推定效力。被告融通小额贷款公司作为抵押权人只要审查抵押是原告之夫卢*龙的真实意思表示即可，其对抵押人卢*龙的婚姻关系、家庭成员和该抵押物是否还有其他共有人既不明知也不应知。故应认为被告融通小额贷款公司在取得涉案房产的抵押权时是善意的。

⑵若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，抵押权人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务，对真实权利状况不知情应不存在重大过失。

参考案例①：涂*与郑*确认合同无效纠纷案【案号：北京第一中级人民法院(2012)一中民终字第6114号】

北京一中院认为，以房屋为标的物的不动产抵押中，善意第三人对真实权利状况的不知情应要求其不存在重大过失，意味着若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，受让人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务。任何查询和注意义务都没有进行，不宜直接认定其为善意第三人。本案中，某典当公司未对涉案房屋的档案登记材料履行一定的查询义务，且未按合同条款和附件的约定以及其办理抵押的相关程序对涉案房屋的共有情况履行合理的注意义务(即要求郑*提供结婚证及户口本等)，故本院认为某典当公司不属于物权法上的善意第三人，其不能善意取得涉案房屋的抵押权。”

参考案例②：王*诉李*、中国民生银行股份有限公司天津分行确认合同无效纠纷案【案号：(2013)津一中民二终字第0069号】

天津一中院认为：在婚姻关系存续期间，夫妻一方未经配偶同意，擅自以夫妻共有房屋作为抵押物与金融机构签订抵押借款合同，且其配偶事后未予追认的，属于擅自处分夫妻共有财产，系无权处分。但在签订抵押借款合同时，金融机构已经审核了夫妻一方提交的无配偶、其系抵押房屋所有权人的证明材料，已经尽到了合理审查义务，主观系善意。同时，金融机构亦按照合同约定发放了贷款，即支付了抵押合同的合理对价，故金融机构的行为构成善意取得。

（五）他人冒充夫妻一方签定抵押合同可以适用表见代理，但应当以抵押权人无过错为前提

参考案例（一）：陈*与华诚公司、单*典当纠纷一案【案号：嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉商提字第5号】

嘉兴中院认为：本案双方争议的焦点问题为华诚公司对讼争房屋是否享有抵押权。

首先，根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产应当经全体共同共有人同意，另据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”因此单*在未经共有人陈*同意的情况下，擅自将共有房屋抵押给华诚公司的行为无效。

其次，关于华诚公司的抵押典当行为是否构成善意取得从而享有讼争房屋抵押权的问题。本院认为：

第一，华诚公司作为办理典当业务的专业机构，在明知陈*为讼争房屋共有人的情况下，未能严格审查陈#身份，也未按照正当程序让陈*在办公场所签字，从而给她人冒充陈*签字提供了机会，且客观上造成了讼争房屋在共有人不知情的情况下办理了抵押手续，故华诚公司在主观上存在过错。

第二，根据《典当管理办法》第四十二条的规定：“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。”而本案华诚公司却未遵守上述规定，先向单*发放了当金，后再到相关部门补充办理了房地产的他项权利登记，且也未要求共有人之一的陈*到登记部门现场签字，因此华诚公司在办理本案的抵押典当业务中直接违反了《典当管理办法》的规定。华诚公司的上述行为违背了“除无权处分外并不存在其他瑕疵”的善意取得制度的基本逻辑，不构成“善意”，因而不能基于“善意取得”制度取得本案讼争房屋的抵押权。

第三，从理论上分析，善意取得制度适用的前提是不违反法律的强行性规定，既然我国物权法以及担保法司法解释均规定了未经其他共有人同意不得抵押共有财产，则本案已经失去了善意取得制度适用的前提和基础，因此本案也不能适用善意取得制度。

再次，陈*作为讼争房屋的共有人，在单*将房屋抵押典当前后并不知情，当然不存在任何过错，如果此种情况下仍要失去讼争房屋的所有权，则普通公民的财产安全将处于极大的危险之中，任何人都可能随时通过这种形式剥夺他人的财产，特别是夫妻共同财产，这显然与我国物权法中规定善意取得制度的立法初衷相违背。另外，以牺牲特定民事主体的利益维护交易安全，是建立在特定民事主体能够控制风险或存在过错的基础之上，而不能让一个无辜者承担社会责任。

最后，从本案的证据材料来看，陈*于2011年5月9日知道讼争房屋已被单*擅自抵押的事实后，即于次日书面致函华诚公司，表示对单*私自抵押房屋的行为不同意，也不认可。说明陈*在单*办理抵押典当手续过程中一直不知情，在知道了以后也未对单*的行为予以追认，并立即向华诚公司提出了异议。至于2011年5月9日陈*与单*共同卖房的事实，并不能得出陈*对单*的行为进行了追认，也没有证据表明陈*卖房是为了归还欠华诚公司的借款。因此华诚公司认为陈*以实际行为对抵押典当进行了追认的观点不能成立。

参考案例（二）：郭*诉招商银行股份有限公司北京分行抵押合同纠纷案【案号：(2014)三中民终字第11401号】【注：本案的抵押合同一审认定无效，二审改判有效】

北京市第三中级人民法院认为，根据物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。该条规定确立了物权变动原因与结果区分原则之精神。无权处分行为不导致合同无效。本案中，黄*持有与郭*的婚姻关系证明以及经过公证的郭*的委托合同，并与持有郭*身份证原件、户口本原件的自称为郭*的男子共同前往招商银行办理借款事项及抵押事项，且向招商银行提交了黄*与郭*出资的东方童公司的买卖合同，声称借款用于东方童公司经营所用。虽该公证书事后被确认为虚假，但招商银行在接受借款及抵押申请之时有理由相信该男子为郭*本人，招商银行尽到了审查义务，并不存有过错，足额发放了贷款，为善意相对方。因郭*在本案中仅要求确认抵押合同的效力问题，根据现有证据及法律规定，合同本身应属有效。该合同是否能发生物权变动的法律后果，不属本案审理范围，该院不予处理。北京市第三中级人民法院遂判决撤销北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第28005号民事判决;驳回郭某的诉讼请求。

（六）抵押登记与抵押合同的法律效力无关

参考案例：叶*诉武汉市不动产登记局房屋抵押登记行为违法案【案号：（2017）鄂0111行初87号行政判决】

叶*诉熊*与周*担保合同纠纷【案号：（2018）鄂1281民初641号、（2018）鄂12民终1283号】

赤壁市人民法院认为，根据《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，申请人熊*、周*及冒充原告叶*的女子向被告市不动产登记局提交不动产登记申请表、原告叶*的身份证（旧证）、委托书、法定代表人证明书、营业执照、抵押借款协议、2016年1月19日补发的结婚证等材料，申请对涉案房屋办理抵押登记。因申请人叶*系他人冒充，申请办理抵押登记材料中“叶*”的签名系他人冒签，故被告作出被诉抵押登记行为的主要证据不足，被诉抵押登记行为违法。

   根据各方当事人提供的证据，不能证明第三人周*在签订涉案《抵押借款协议》时知晓叶*系他人冒充，且周*依照借款协议向熊*支付了1800000元借款，并办理了不动产抵押登记。故第三人周*符合善意取得的法定要件，其所取得的抵押权属于善意取得，应受法律保护。根据《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”的规定，应当确认被诉抵押登记行为违法。

   综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零二条、《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款的规定，原审判决：确认被告武汉市不动产登记局于2017年1月23日作出鄂（2017）武汉市洪山不动产证明第0004077号《不动产登记证明》的行为违法。

叶*向湖北省赤壁市人民法院提起诉讼，要求确认熊*与周*签订的《抵押借款协议》中抵押位于武汉市洪山区××（××）××室的房产抵押条款无效。2018年5月7日，湖北省赤壁市人民法院作出（2018）鄂1281民初641号《民事判决书》，驳回叶*的诉讼请求。叶*不服，提起上诉。2019年3月11日，湖北省咸宁市中级人民法院作出（2018）鄂12民终1283号《民事判决书》，认定周*与叶*就涉案房屋抵押合同关系未成立，叶某请求确认涉案的抵押条款无效的诉讼请求，缺乏前提条件，判决驳回上诉，维持原判。

五、此“善意”非彼“善意”---抵押合同纠纷中的“善意”并非抵押权设立中的“善意”

　 在抵押合同纠纷案件中， 抵押权人是否善意也是认定抵押合同是否有效的一个重要因素。但是，需要注意的是，此处的“善意”是与《合同法》第五十二条规定的“恶意串通，损害第三人利益”中的“恶意”相对应的，并非是《物权法》第一百零六条规定的善意取得规则中的“善意”。从负担行为和物权变动区分的角度出发，善意取得和债权行为的效力没有关联。我国法律实践中出现的认为构成善意取得则抵押合同有效的认识，混淆了债权行为和物权取得之间的区别，是错误的。

六、夫妻一方擅自抵押夫妻共同房产的法律后果

夫妻一方擅自抵押夫妻共同房产的合同有的有效，有的无效。如果抵押合同被确认无效，抵押人应当根据《合同法》第五十八条的规定，根据过错程度承担相应赔偿责任。如果抵押合同被确认有效，抵押人应当承担履行该抵押合同，设定抵押权的义务，如果不能进行抵押登记设立抵押权，应当根据《合同法》第一百零七条的 规定，承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

总之，夫妻一方擅自将夫妻共同房产进行抵押，抵押合同是否有效，需要综合考虑该房产的权属登记情况、是否进行了抵押登记、抵押权人是善意还是恶意、主合同（借款合同）是否具有法律效力、夫妻之间的家事代理权、夫妻一方抵押房产的行为是否构成表见代理、夫妻另一方对夫妻一方抵押房产的行为是否提出了异议等因素，根据《合同法》的规定予以认定。

依据负担行为和物权变动相区分的规则，抵押他人不动产的合同有效，并不意味着抵押权人一定能获得抵押权，抵押权的获得需要通过抵押登记行为。根据抵押权设定时设定人使用的名义是物权人、代理人还是冒他人之名，分别适用善意取得和表见代理的规则来判断抵押权设定是否成立。

【刘维昭律师：13522466520】