夫妻一方擅自抵押夫妻共同房产的合同效力及其法律后果（上）

夫妻一方擅自将夫妻共同房产进行抵押的合同是否有效，与抵押权是否成立并导致物权变动并不是一回事。因此，即使夫妻一方签订了房产抵押合同，也不一定就会导致房产所有权的转移。本文根据负担行为与物权变动相分离的民法理论，结合具体案例，分析探讨影响房产抵押合同法律效力的因素及其法律后果。

一、房产抵押合同的几种类型

夫妻一方擅自抵押夫妻共同房产的纠纷时有发生。这种纠纷的具体情况很复杂，大体上可以分为三种类型：

（一）夫妻一方以自己的名义签订涉及夫妻共同房产的抵押合同。这种情况发生的前提是夫妻共同房产登记在夫妻一方名下，夫妻一方自称是房产的完全产权人，并单独签订抵押合同。这是自主行为，既不涉及代理行为，也不涉及无权处分。

（二）夫妻一方以另一方代理人的名义签订涉及夫妻共同房产的抵押合同。夫妻一方实际上并没有另一方真正的授权委托，却自称是夫妻另一方的代理人，并以代理人的身份签订抵押合同。这属于无权代理。

（三）夫妻一方和他人冒用夫妻另一方的名义签订涉及夫妻共同房产的抵押合同。冒用人以夫妻另一方的名义缔约，同时自称就是本人。虽然这不是代理行为。但是我国理论界普遍认为这种行为原则上应适用无权代理的规定。

二、法律的冲突

夫妻一方擅自抵押夫妻共同财产的合同是否有效？这个问题看上去似乎很简单。因为夫妻关系存续期间购买的房产，无论登记在谁的名下，都属于夫妻共同财产。夫妻一方擅自将该房产进行抵押，属于无权处分。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条明确规定，未经其他共有人的同意，共同共有人以共有财产设定抵押的，抵押无效。此外，《合同法》第五十一条、《物权法》第第九十七条也体现了这一法律精神。

实际上，这个问题很复杂，并非如此简单。抵押合同是否有效，并不是仅仅根据无权处分的相关法律规定进行判定。对于任何一个案件，法官都不会简单的援引《担保法》的规定，直接认定抵押合同无效，而是首先考虑抵押合同是否有效。因为抵押权人的权益是动态的，夫妻另一方的合法权益是静态的。保护夫妻一方的利益属于保护静的财产安全，保护抵押权人的利益则属于保护交易安全，静的财产安全与交易安全发生冲突时，理应保护交易安全。抵押权人与夫妻另一方的合法权益发生冲突时，应当优先保护抵押权人的合法权益，这是理论界和实务界的共识。此外，被抵押房屋属于夫妻共有财产，如果夫妻一方想保护其合法权益，只要在房产管理部门予以登记公示就可以了。夫妻一方的不作为放任了不利后果的发生，理应自行承担。在判决抵押合同的效力问题时，法院一般会考虑《合同法》第八条、第五十二条、第一百七十四条、《物权法》第十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定。

根据《物权法》、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对标的物是否具有所有权，仅仅影响到合同的履行，并不影响合同的效力，物权能否变动不影响物权合同的效力。我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

就一个具体案件而言，法院在判定抵押合同是否有效时，至少需要综合考虑以下几个因素：

（1）该房产登记在夫妻一人名下，还是登记在夫妻双方名下。

（2）抵押权人（债权人）是善意还是恶意。

（3）该房产是否进行了抵押登记。

（4）主合同是否具有法律效力。

（5）夫妻另一方是否知道房产抵押的事实；如果知道，是否提出了异议。

（6）夫妻一方抵押房产的行为是否构成表见代理【最典型的情形就是夫妻一方与他人冒充夫妻签订抵押合同】。

《担保法》、《合同法》、《物权法》、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》都是现行有效的法律规范。关于合同效力的规定，它们是有矛盾的，至少看上去是有矛盾的。为了消融二者之间的矛盾，有人曾做了如下解释，即：《合同法》第五十一条仅规定经追认合同有效，并未明确规定未经追认合同无效，反向推定无充分依据；此外，广义上的处分包括合同负担行为和物权变动行为，《担保法解释》第五十四条规定的“抵押无效”并非指抵押合同无效，而是抵押权无效。《物权法》第九十七条的规定是管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，违反该规定，并不会必然导致合同无效。

三、负担行为与物权变动的分离----正确分析房产抵押合同法律效力的前提

（一）负担行为与处分行为的法律含义及其区别

负担行为又称债权债务行为，指能够发生债权债务法律关系的法律行为，既有单方行为（如捐助）又有双方行为（如买卖）。负担行为一旦成立有效，债务人负有给付义务，而债权人享有对债务人的请求权。

处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为和准物权行为。物权行为是指发生物权法上效果的行为，既有单独行为（如所有权的抛弃）又有双方行为（如所有权的转移、抵押权的设定等）。准物权行为指以债权或者无体财产权作为标的的处分行为，如债权的转让，债务的免除。

处分行为适用标的物特定主义，即物权行为和准物权行为至迟于行为生效时标的物需确定，并且一个标的物只有受一个物权行为或准物权行为处分(一物一权原则)。而负担行为不受限制。

有效的处分行为，以处分人有处分权为要件。无处分权而处分标的物的，为无权处分，效力待定。负担行为不以行为人有处分权为必要，如出卖他人之物，买卖合同仍然有效。

物权行为，采用公示原则。物权的变动必须有足以让外界可以辨认的形象，以维护交易安全，避免使第三人遭不利。

（二）我国法律确认了负担行为和物权变动相分离的基本原则

《民法通则》（1986年）最早承认负担行为和物权变动的分离，但是，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》（1988年）却对合同效力和物权变动不加区分，确立了无权处分行为无效或效力待定的规则。《担保法》（1995年）进一步强化了这一观点，致使合同效力和物权变动一体化。该法第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《合同法》（1999年）也采用了这一观点，在第五十一条确定了无权处分合同效力待定的规则。但是，《合同法》一方面规定无权处分的合同为效力待定，另一方面又承认合同本身并不直接发生物权变动。《合同法》的规则之间存在着逻辑冲突。这也引发了民法学界关于处分行为和物权变动是否需要区分以及二者之间关系的争论。令人欣慰的是，《物权法》（2007）一锤定音，确立了合同效力和物权效力区分的规则。该法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”该规则确立了一个主流观点，即：“依据合同只能产生债权，根本就没有物权意义上的处分的问题，因此，订立债权合同的时候根本不涉及对物的处分，也就不必将物的存在以及物权的存在当做前提条件。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条进一步明确了该规则。尽管该司法解释的适用对象是买卖合同，但实际上确立了所有债权合同不因无权处分而效力待定的规则。

在负担行为和物权变动相分离的规则下，夫妻一方擅自抵押夫妻共同房产的合同效力，取决于该行为是负担行为还是直接导致物权变动的处分行为。我国《担保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”但是，此后的《物权法》做出了截然不同的规定，否定了《担保法》的规定。该法第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，第一百八十七条规定，抵押权自登记时设立。因此，对不动产抵押来说，抵押合同并不发生物权变动，抵押权登记才发生物权变动。抵押合同仅仅使当事人负担完成抵押登记、设定抵押权的义务。因此，不动产抵押合同本身属于负担行为，并不触及物权人地位，当事人对抵押标的物有无处分权，并不影响抵押合同的有效性。（未完待续）

【刘维昭律师：13522466520】