中华人民共和国律师执业证 (People’s Republic of China Lawyer’s License)
证号:11101200810903068
 

        刘维昭,法律硕士研究生,北京市安博律师事务所律师,中华全国律师协会会员,北京律师协会会员,土豆网《大律师访谈》特邀律师,北京明园大学特聘教授,擅长处理婚姻家庭纠纷、刑事辩护、合同纠纷,从业数年,代理过各类案件,有的案件在中央电视台“法治进行时”进行了报道,一专多能,术业专攻,经验丰富,认真负责。

 
 
 
   
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非诉业务
【转载】建设工程项目法律尽职调查关注要点及分析(下)
添加时间:2020-2-20 14:44:23     浏览次数:108

(三)承包人的诉讼、被执行或行政处罚情况1.涉诉情况

关于承包人的涉诉情况,应重点关注案件名称、案号、审理法官、涉诉地位、判决结果等信息。通过对涉诉情况的了解,不仅可分析承包人是否存在未决诉讼及相关负债情况,而且还可以反映出承包人是否存在转包、违法分包或挂靠等违法违规情况,以及分析承包人法律风险的防范好控制能力。

2.被执行情况

关于承包人被执行情况,应重点关注执行案件立案时间、案号、执行法院、承办法官、执行进展。通过对执行情况的调查,可了解承包人的负债情况及承包人是否被列为失信被执行人等情况。失信被执行人在建筑业资质、投标活动、房产交易、评比达标等活动中都受限制。

3.行政处罚情况

关于承包人行政处罚情况,应重点核实承包人是否存在"未按照劳动监察部门要求支付农民工工资""未按照规定设置安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员""未按照规定进行文明施工"等情况。

(四)承包人的合法经营情况

1.劳动关系

关于劳动关系,重点关注劳动合同及工资发放的相关证明材料,确认工程承包单位是否与单位员工建立了劳动关系。并关注劳动合同的签订时间及合同期限,对于劳动合同即将到期的人员,还应关注合同续签情况。

2.社会保险

重点关注主要管理人员的社会保险参保证明。根据参保证明来分析相关人员的社保缴纳人是否为工程承包人,其每月社保缴费是否正常,是否存在漏缴及补缴的情况。

3.关于员工在建筑行业持有相关资质证书情况

根据《建筑业企业资质标准》(建市〔2014〕159号)规定,不同的建筑业企业资质对于相关人员如建造师、施工员、质量员、安全员等要求不一。对于承包人资质核查时,除了核查其企业资质,还应重点关注该资质所要求的相关人员与实际是否相符。

4.注册单位情况

1)关注项目负责人的注册单位与承包单位是否一致

《注册建造师执业管理办法》(试行)(建市〔2008〕48号)第22条规定,"注册建造师不得有下列行为:……(十)未变更注册单位,而在另一家企业从事执业活动;……",《注册建造师管理规定》(建设部令第153号)第26条规定,"注册建造师不得有下列行为:……(六)同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业;……"。据此,在该种情况下,应要求承包人提供相应的情况说明并出具承诺书,保证项目负责人在某一期限前注册到承包单位名下,否则承包单位应当承担一定的违约责任,同时发包人有权解除工程施工合同。

2)关注承包单位的主要管理人员是否与承包单位签订劳动合同或订立社会养老保险关系

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)第8条规定,"存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:……(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;……"

《建筑法》第67条第1款规定,"承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。"

《建设工程质量管理条例》第62条第1款规定,"违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。"

由此可知,如承包人派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与其没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的,则有可能被认定为挂靠或转包。从而导致承包人被处以罚款,停业整顿、降低资质、吊销资质证书的法律风险。

(五)承包人的诚信度、履约情况等相关事项

承包人是否具备满足建设单位或项目建设要求的施工管理能力和经济能力。可以重点关注承包人在建工程情况以及近三年合同签署情况,如工程名称、建设单位、工程地址、合同价款、施工许可证、施工面积、合同周期等情况。从而对工程承包人的施工管理能力及业绩情况等进行全面调查,

通过多种渠道对承包人的其他工程履约情况和诚信情况进行调查。确认其在其他工程方面是否存在不良信誉情况,是否被列入拖欠农民工工资企业名单、承建工程是否获得相关质量奖项等。

通过走访承包人办公场所及工地现场,或要求其提供内部施工管理制度流程等,对工程承包单位的人员、规模、内部管理等是否规范进行调查。

三、施工单位(承包人)对建设单位(发包人)的尽职调查

对工程发包人的尽调主要对以下3个方面开展:主体资格、经济实力、资信。具体为:一是主体资格调查,建设单位是否为依法成立的法人,是否具备民事主体资格,是否可以独立承担民事责任;二是经济实力调查,结合拟承接项目及建设单位自身的经济状况,综合评估其支付工程价款的能力;三是资信调查,即建设单位诚信度如何,在业界口碑如何等。

(一)发包人的主体资格

对发包人主体资格的调查,与上述对承包人主体资格调查基本一致。确认其有无法人资格或是依法成立的其他组织,是否具备承担民事责任的能力,需要去发包人登记注册机关(工商局/市场监督管理局)调查发包人内档资料。

如发包人为房地产开发企业的,根据《房地产开发企业资质管理规定》第3条规定,"房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。"应当取得相关房地产开发等级资质证书,并按照相应资质等级承担相应的建设规模的项目。

虽然房地产开发企业资质并不影响施工合同效力,但是承包单位仍应注意调查其资质等级,以及该资质等级与其发包的项目规模是否匹配。根据房地产开发企业持有的资质证书,也能从一定程度判断其资金来源是否有保障,工程款支付能力如何。

(二)发包人的经济实力

1.是否取得建设用地使用权及土地使用权证

国有土地使用权取得的方式分为出让和划拨两种方式。如果是通过出让取得的,需要核查建设单位与有关行政主管单位之间签订的《国有土地使用权出让合同》,并核实土地出让金缴纳情况;如果是通过划拨方式取得的,需要核查划拨用地的批准文件,同时应重点关注划拨土地的用地范围是受到特殊限制的,只能用于国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地等,且对于无偿划拨的土地,国家根据需要可随时收回。

国有土地使用权证是建设单位依法享有项目用地的合法凭证,载明了土地使用权人、坐落、地号、地类(用途)、使用权类型、使用权限、面积等事项。在调查该证时,应着重核实证书上的使用权人与《国有土地使用权出让合同》载明的受让人是否为同一主体,以及合同约定的土地出让金是否已经按约缴清、土地是否闲置等。

《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条规定,"土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内,支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的,出让方有权解除合同,并可请求违约赔偿",据此,未按期缴纳土地出让金的,土地有被收回的法律风险。

《闲置土地处置办法》2、9、10、30条等相关规定,土地使用权人在取得土地使用权后,如未按照批准用地人民政府同意,超过规定期限未动工开发建设的建设用地,可能会被认定为闲置土地的情形而面临高额的土地闲置费,甚至被无偿收回的法律风险。

2.发包人名下的房产情况及是否存在抵押、查封

全面对发包人名下的房产进行梳理调查,并对该资产进行初步评估。在此基础上,进一步核实资产是否存在司法查封、抵押等。如存在,需要了解查封的原因、期限、查封申请人等;以及抵押权人、抵押期限、抵押金额等。此外,对于正在或准备预售的房屋,需要了解预售房屋的预售价格、预售进度等。结合上述内容,对发包人的实力情况进行综合分析。

(三)发包人的诚信度、履约情况等相关事项

1.发包人是否存在拖欠工程款、货款及其他债务等违约不诚信行为。其中,对于发包人已完成的项目,需要重点关注是否因已完成项目存在诉讼纠纷;对于正在建设的项目,需要调查其工程款支付情况。

2.发包人是否存在因违反法律法规而被处罚的情况。相关处罚是否对项目开发或工程建设构成实质性影响。

根据《2017版建设工程施工合同范本》通用条款第2.5条资金来源证明及支付担保规定,"除专用合同条款另有约定外,发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内,向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。除专用合同条款另有约定外,发包人要求承包人提供履约担保的,发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式,具体由合同当事人在专用合同条款中约定。"该条款设置的目的就是要求发包人证明其具备支付工程款的能力。因此,在对发包人进行尽职调查时,可以要求发包人:一是向承包人提供资金来源证明,以证明具备支付工程款的能力;二是在发包人要求承包人提供履约担保的,承包人也可以要求发包人提供支付担保。【作者:王怀志,德恒昆明办公室律师;郑宏宇,德恒昆明办公室合伙人、律师

                           

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