中华人民共和国律师执业证 (People’s Republic of China Lawyer’s License)
证号:11101200810903068
 

        刘维昭,法律硕士研究生,北京市安博律师事务所律师,中华全国律师协会会员,北京律师协会会员,土豆网《大律师访谈》特邀律师,北京明园大学特聘教授,擅长处理婚姻家庭纠纷、刑事辩护、合同纠纷,从业数年,代理过各类案件,有的案件在中央电视台“法治进行时”进行了报道,一专多能,术业专攻,经验丰富,认真负责。

 
 
 
   
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【转载】建设工程项目法律尽职调查关注要点及分析(上)
添加时间:2020-2-20 14:45:08     浏览次数:156

引言

建设工程项目投资大、周期长、涉及面广,在每个环节都隐藏着法律风险。因此,无论是新建项目还是对已建项目的并购,当事人都非常有必要对项目做好风险防范工作,对项目全方位进行充分调查、分析。通过律师对项目本身的真实性、合法性审查,以及项目参与各方主体进行法律尽职调查,可以为委托人最大限度提供项目及项目参与主体真实情况,对项目存在的法律风险进行分析判断,为委托人进行决策提供依据,防范法律风险。本文中,笔者根据近年来对工程项目尽职调查的实务经验,拟从对建设项目、项目施工单位(承包人)、建设单位(发包人)三个方面的尽职调查,以梳理尽职调查需关注的要点,并进行分析。

一、对工程项目的真实性、合法性进行调查

一个工程项目的真实性、合法性与否,对发包方及承包方都有密切关系。如果项目不具备真实性、合法性,即便工程完工,也仍是违章建筑。那么,发包方面临工程项目无法销售、出租、被拆除及行政处罚的法律风险,承包方面临无法收回工程款及行政处罚的法律风险。而判断一个项目是否真实、合法,应当从立项、规划、开工等方面进行。

(一)立项

如工程项目需要立项的,查应查清项目是否取得了当地发改委的审批文件,是否已经准予立项,取得了相关的项目许可文件。

建设工程立项,一般需要编制项目可行性研究报告、土地部门用地预审文件、规划部门的选址意见及核发的红线图、环保部门的环评意见等文件一并立项,该等文件都需发改委批复。立项批复文件是建设单位申请用地规划许可证的前提。

关于立项程序,一般分为项目建议书审批和可行性报告审批:

1.项目建议书审批

项目建议书由建设单位根据政策和行业要求,并结合当地发展规划提出,主要内容包括项目概况、项目背景及市场前景、项目建设综合条件(地形、水文、气候、地质等)、项目规模及标准、工程预算及资金来源、项目实施计划、国土及规划部门对项目拟建地点的意向性意见等。

2.项目可行性报告审批

项目可行性报告由建设单位以批准的项目建议书为依据编制,并在项目建议书规定地区范围内,由规划、国土部门确定项目建设地点。报告附件一般包括批准的项目建议书、国土及规划部门定点意见、资金来源的意见、环境评估意见等。

项目建议书和可行性研究报告在研究范围和内容结构上基本相同,但因二者所处阶段和要求不同,侧重点也有不同。随着《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)的出台,"非政府投资类项目一律改为核准制和备案制,取消审批制……企业投资建设实行核准制的项目,仅需向政府提交项目申请报告,不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。"

(二)是否取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证

1.建设用地规划许可证

《城乡规划法》第37条、第38条分别对划拨土地及出让土地的建设用地规划许可证作出了规定。第37条规定,以划拨方式取得土地使用权的建设项目的,建设单位应当向城乡规划部门申请用地规划许可证,取得建设用地规划许可证后,经审批后土地主管部门方可划拨土地。第38条规定,以出让方式取得土地使用权的建设项目的,建设单位签订土地出让合同后,向城乡规划部门申请用地规划许可证。

39条进一步规定,"……对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的,由县级以上人民政府撤销有关批准文件;占用土地的,应当及时退回;给当事人造成损失的,应当依法给予赔偿。"据此,对于未取得建设用地规划许可证批准建设用地的,土地有被要求退回的法律风险。

2.建设工程规划许可证

根据《城乡规划法》第40条第1款的规定,建设单位对工程建设前,应当向城乡规划部门申请办理建设工程规划许可证。

 

64条进一步规定,"未取得建设工程规划许可证……,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。"据此,如果建设项目未依法取得建设工程规划许可证,不得开展后续工作。即便项目已经完工也不得竣工验收。

《建设工程司法解释(二)》第2条规定,"当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。"

据此,如果建设项目未依法取得建设工程规划许可证,不得开展后续工作;项目即便完工也面临无法办理竣工验收备案手续的风险;并且,在该种情况下所签订的施工合同亦面临无效的法律风险。

(三)是否取得施工许可证

根据《建筑法》第7条、8条规定,建筑工程开工前,建设单位应当依法向相关建设行政主管部门申领施工许可证。申领施工许可证,应当具备以下条件:

1)已经办理该建筑工程用地批准手续;

2)已经取得建设工程规划许可证;

3)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;

4)已经确定施工单位;

5)有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料;

6)有保证工程质量和安全的具体措施。

从上述条件来看,取得用地规划许可证及工程规划许可证是办理施工许可证的前提。实务中,很多项目迟迟拿不到施工许可证,往往是因为没有取得两个规划许可证。

对于一个新建工程,只有在施工合同签订之后才能向有关部门申领施工许可证。但是,如果建筑企业接手的是一个已经开工的工程,则需要调查施工许可证。

(四)是否取得商品房预售许可证

预售许可证是房产在销售过程中通常所说的"五证"中的最后一个证。没有预售许可证情况下禁止开发商企业进行房产预售,否则购房合同会被认定为无效。

 

关于商品房预售许可证的取得,《城市房地产管理法》第45条,《城市房地产开发经营管理条例》第22条、23条,《城市商品房预售管理办法》第6条、7条规定,进行商品房预售必须符合三个条件:

1)已经交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;

2)持有建设工程规划许可证和施工许可证;

3)投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期。

上述是商品房预售的三个条件,满足该条件的,可以按照规定的材料清单相应提交证件及资料,经房地产管理部门审查后决定是否准予开发企业进行预售。

(五)小结

关于上述所述"五证",其顺序为:建设用地规划许可证→国有土地使用权证→建设工程规划许可证→建筑工程施工许可证,前四证齐全了,工程的投资达到了总体投资的25%以后,开发商就可以去住建部门申请《房屋预售许可证》。

二、建设单位(发包人)对施工单位(承包人)的尽职调查

对工程承包人的尽调主要从以下5个方面开展:主体资格、经营资质、诉讼仲裁情况、合法经营情况、诚信履约情况。具体为:一是主体资格调查,工程承包人是否为依法成立的法人,是否具备独立的民事主体资格;二是对经营资质调查,即工程承包人持有的资质对应的工程范围与项目是否匹配;三是对其诉讼、仲裁、被执行及行政监管情况进行调查,即承包人是否存在未决诉讼、仲裁、或有负债、行政处罚等;四是对其合法经营情况进行调查,即核实其主要项目管理人员的劳动关系、社会保险情况,以及是否存在挂靠、违法分包、转包等情况;五是对其诚信、履约情况进行调查,即承包人在业界口碑、诚信度如何,以及是否满足建设单位要求的施工管理能力和经济能力等要求。

(一)承包人的主体资格

1.承包人是否依法成立的法人组织,企业性质如何,企业架构如何,是否具备企业章程。

实务中,存在承包人以其分公司名义或者工程项目部的名义参与工程项目,根据《公司法》第14条规定,"分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担",故分公司不具备对外承担责任的主体资格。项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门,仅仅是个临时职能部门,随工程的接收而成立,随工程的完工而完成使命被解散或者撤销。项目部的对外仅能代表施工单位,其不具有民事法律行为能力。如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第3条规定,"未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体,应以设立该项目部的法人或法人的分支机构为当事人。"

2.对承包人的注册资本、股权结构及比例、注册资本、对外担保、历次工商变更、整体架构、经营业务的合规情况、资产、分支机构、高管情况、债权债务、税务和财政补贴、安全生产等情况进行调查。

(二)承包人的经营资质

1.关于对承包人的基本解读

根据工作范围及工作内容的不同,承包人可分为工程总承包人、施工总承包人和专业承包人。承包人是基于特定民事主体作出承揽建设工程的行为后,对该主体在合同关系中的身份、地位作出的事实判断。从法律对承揽行为合法与否评价来看,承包人又分为合法承包人及违法承包人。根据《2017版施工合同范本》第1.1.2.3条规定,承包人是"是指与发包人签订合同协议书的,具有相应工程施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法继承人"。

2.承包人应当取得相应资质,并在资质等级范围内承包工程

对承包人资质的调查,主要核查承包人的资质类别和等级。合法的承包人应当具备施工总承包或专业承包资质。根据《建筑业企业资质管理规定》第5条规定,按照工程性质和技术特点,施工总承包资质、专业承包承包资质又分别划分为若干资质类别,各资质类别按照规定的条件分为若干资质等级。其中,施工总总承包资质序列设有12个类别、4个等级;专业承包资质序列设有36个类别、3个等级。

合法的承包人应当在其取得资质等级范围内承包工程,否则会影响合同效力。《建设工程司法解释(一)》第1条第1项、第2项规定,"(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;"所签订的施工合同无效;第5条规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前未取得相应资质等级的,合同无效。

3.关于工程总承包人

根据2020年3月1日生效的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规〔2019〕12号)规定,工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条规定,"工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体"。因此,工程总承包人应当同时具备相应的设计资质和施工资质。

如上所述,工程总承包人行动对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。除此之外,还对建筑工人的工资支付承担责任。

第一,工程总承包人依法分包的,应在未付工程款限额内承担农民工工资的垫付责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发〔2004〕22号)第9条规定,"工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督,督促其依法支付农民工工资。";第10条规定,"业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款,致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的,由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资,先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。"据此,在合法分包的情况下,工程总承包人是否有义务垫付农民工工资,要看其是否因拖欠工程款致使分包方拖欠农民工工资的情况来定。

第二,工程总承包方违反分包的,应对分包人或实际施工人拖欠农民工工资负连带支付责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定,"工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。"

4.工程总承包人与施工总承包人的区别

第一,承包范围不同。工程总承包人根据承包模式的不同,一般负责工程项目的设计、采购、施工中的数个环节。较为常见的工程总承包模式分为设计-采购-施工总承包模式(EPC)、设计-采购总承包模式(EP)、采购-施工总承包模式(PC)、设计-施工总承包模式(DB),其中以EPC模式最为常见。施工总承包人仅负责工程的施工任务,设计和采购由建设单位委托其他单位完成。

第二,与建设单位、设计单位、采购单位的关系不同。工程总承包在其承包范围内,负责协调设计、采购等单位;施工总承包人则仅仅负责施工部分,与设计、采购等单位的衔接由建设单位协调进行。

第三,适用范围不同。工程总承包一般适用于规模较大及以工艺技术设计为核心的项目,如大规模住宅小区、大型环境能源及基础设施投资项目等。而施工总承包一般可适用于各类建设工程。

第四,实施顺序不同。工程总承包模式下因设计、采购、施工系同一总承包人负责,故设计、采购、施工可以交叉进行;在施工总承包模式下,设计与施工系不同单位负责,正常情况下需要按照设计-招标-施工的顺序进行,设计单位在完成设计任务,施工任务取得设计文件后方可进行施工。

第五,计价原则不同。因工程总承包人可以通过提升管理水平或优化设计获取额外利润,故一般工程总承包项目宜采取固定总价的方式计价;而施工总承包人因不负责项目的设计,难以对工程量作出准确预估,因此一般采取综合单价的方式计价。另外,在工程总承包模式下,因为发包阶段的设计深度不足,在工程总承包项目招标汇总的暂估价比例往往会远高于施工总承包项目。

第六,风险及收益不同。工程总承包人因承担了设计、采购、施工等工作,其风险贯穿于始终,其收益相应地也高于施工总承包人。目前,我国工程总承包模式发展较快,但长期实施的工程施工与设计相分离的施工总承包模式,导致具有设计能力的施工企业相对较少,管理人才缺乏,项目仓促上马导致工程低价中标后不断追加投资超预算现象较为普遍,而且目前的财政审计模式难以适应以固定总价为主流的工程总承包模式。

5.关于承包人联合体

承包人联合体是工程承包单位为承揽不适用于自己单独承包的工程项目而与其他单位结合而组成的一种组织形式。在我国,联合体承包为法律允许。《建筑法》第27条第1款规定,"大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包……",《招标投标法》第31条第1款规定,"两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体……",《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条规定,"设计单位和施工单位组成联合体的,……应当共同与建设单位签订工程总承包合同"。江苏、天津、湖北、江西、新疆、山东等各地亦出台了相应文件对联合体予以认可。

关于联合体的法律性质,我国相关法律并未作明确规定。有观点认为,联合体的法律性质在属于民法上的合伙。如四川省高级人民法院(2017)川民申2262号案中,认为"按照《民法通则》第52条的规定,联合体属于'合伙型联营'"。

关于联合体的资质,《建筑法》第27条第2款规定,"两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程",《招标投标法》第31条第2款进一步规定,"由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级"。地方高院在司法实务中亦有类似规定,如山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》(1998年)第24条规定,"对两个或两个以上的建筑施工企业联合承包建筑工程,应审查每一个承包人的承包资格,并按照资质等级低的施工企业的业务许可范围签订合同,符合上述条件的共同承包合同,应认定有效。"由此可知,对于同一专业组成的联合体,其资质等级的确定应当是"就低不就高"的原则进行。

关于联合承包责任承担,《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条第2款规定"联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任",同样,《建筑法》第27条、《招标投标法》第31条都作了同样规定,即联合体承包作为"共同承包",每一个承包人都应对承包合同的履行承担连带责任。【作者:王怀志,德恒昆明办公室律师;郑宏宇,德恒昆明办公室合伙人、律师

 

 

 

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