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        刘维昭,法律硕士研究生,北京市安博律师事务所律师,中华全国律师协会会员,北京律师协会会员,土豆网《大律师访谈》特邀律师,北京明园大学特聘教授,擅长处理婚姻家庭纠纷、刑事辩护、合同纠纷,从业数年,代理过各类案件,有的案件在中央电视台“法治进行时”进行了报道,一专多能,术业专攻,经验丰富,认真负责。

 
 
 
   
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暴力犯罪
怎样区分强奸与通奸?
添加时间:2020/2/21 15:47:00     浏览次数:57

怎样区分强奸与通奸?

 

作者 :张明楷,清华大学法学院教授 

摘自 : 张明楷著《刑法学》第五版 

 

通奸是双方或一方有配偶的男女,自愿发生的不正当性交行为。从理论上讲,强奸与通奸不难区分。在实践上难以区分,是因为证据采信困难所致。强奸一般发生在没有第三者在场的场合,被害人的陈述与被告人的供述也常有不真实的现象,这给本罪的认定带来了一定的困难。所以,在认定强奸罪时,必须进行大量的调查,掌握充分的证据,对双方平时的关系、性交的时间、地点、环境、女方事后的态度、告发原因等情况进行全面分析,得出正确结论,不能把妇女的“告发”作为定罪的唯一依据。例如,有的妇女与人通奸,一旦翻脸,关系恶化,或者事情败露后担心名誉受到损害、夫妻关系恶化或者恋爱关系破裂,或者为了推卸责任,嫁祸于人等,便将通奸说成强奸的,不能认定为强奸(相反应认定为妇女的行为属于诬告陷害)。

区分强奸与通奸应注意以下几个问题: 

1、求奸未成与强奸未遂的界限。这里的求奸是指要求通奸,亦即,求奸者主观上意欲与妇女通奸(意欲通过平和手段征得妇女的同意),不具有强奸故意;客观上往往表现为口头提出要求,或者以举动进行挑逗,甚至拥抱猥亵,拉衣扯裤;一旦妇女表示拒绝,便停止自己的行为,而不使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交。在区分求奸未成与强奸未遂的界限时,要考察行为人是否采用了暴力、胁迫等强制手段,是否适时停止自己的行为,为什么停止行为;要考察妇女的态度与举止。特别应注意的是,不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段;也不能将以暴力、胁迫等手段要求妇女同意性交的行为,认定为求奸行为。

2、强奸与通奸的转化。可以肯定的是,第一次性交违背妇女意志,事后行为人对被害妇女实施精神上的威胁,迫使其继续忍辱屈从的,应以强奸罪论处。这里不存在强奸与通奸的转化问题。转化情形分为两种类型:一种类型是,起先是通奸,但女方后来不愿意继续通奸,男子纠缠不休,并以暴力、胁迫等手段强行与妇女性交。显然,对此应认定为强奸罪。另一种情形是,第一次性交违背妇女意志,但女方并未告发,而后又多次自愿与该男子性交。以往的司法解释(《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》,已废止)曾规定,对该男子一般不宜以强奸罪论处。一般来说,公安机关不可能在没有人告发的情况下主动就强奸罪进行立案侦查,所以,在没有人告发的情况下,即使女方后来没有“多次自愿”与男子性交的,事实上对男子也不可能的以强奸罪论处。问题是,当女方(或其他人)由于某种原因,事后告发男子第一次实施的强奸行为时,应当如何处理?如果证据表明第一次性交确实属强奸,恐怕没有理由否认强奸罪的成立。

所以,上述司法解释存在疑问。

其一,既然第一次性交属于强奸,而强奸又是公诉罪,理当成立强奸罪。

其二,男子强奸女子后,女子后来自愿与男子性交是否达到“多次”,不是决定男子第一次性交行为是否构成强奸罪的根据与理由。换言之,不可能根据事后的“多次自愿”性交,推定第一次不是强奸。

其三,这一解释适用于共同作案时,会出现不协调现象。例如,甲、乙、丙三人共同强奸丁女,甲为主犯,后丁女自愿多次与甲性交。如果仅认定乙、丙的行为构成强奸罪,而对甲不以犯罪论处,则难以被国民接受。如果对甲、乙、丙均不以强奸罪论处,也不合适。但是,从现实来看,对于上述第二种情形下的强奸罪的认定,的确需要特别慎重。

3、利用职权的强奸与基于相互利用的通奸的界限。利用职权进行胁迫,违背妇女意志与妇女性交的,构成强奸罪。男女双方相互利用,各有所图,女方以肉体作为换取私利的条件,从而性交的,属于通奸行为,不能按强奸处理。区分的关键在于男方是否利用职权进行胁迫。对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,应当以强奸罪论处。 

4半推半就现象的处理。半推半就是就妇女的意志而言,即妇女对男方要求性交的行为,既有不同意的表示——推,也有同意的表示——就,这是一种犹豫不决的心理;也可能表现为违心的允诺、委屈的许可、无奈的顺从、被迫的同意等矛盾心理。在妇女犹豫不决或心理矛盾时,男子实施了奸淫行为。在这种情况下,仍应正确判断行为人的行为是否符合强奸罪的犯罪构成。如果行为人认为自己的行为并不违背妇女的意志,把妇女的表示是为妇女羞愧的表现,又没有明显使用暴力、胁迫等手段的,就不能认定为强奸罪。反之,如果行为人明知自己的行为违背妇女的意志,实际上也违背妇女意志,又使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交的,则构成强奸罪。

 

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