抵押不成立，抵押人是否承担保证责任？

原创 吴丹、张志伟 法润万家 

前言： 

由于涉案《担保合同》为附条件生效的合同，而根据已查明事实，抵押人名下拟抵押的国有土地使用权一直处于司法查封状态，尚不具备抵押条件，故因未达到抵押人承诺生效的条件，涉案《担保合同》中的抵押合同关系尚未成立，故出借人无权主张抵押人承担保证责任。

基本案情

1.出借人与借款人签订《借款合同》，借款2亿元；

2.抵押人与出借人签订《担保合同》，约定在具备条件的前提下，抵押人愿意将其拥有的国有土地使用权抵押给出借人；抵押金额为2亿元；

上述合同中约定的用于抵押担保的土地使用权因已被司法查封而未办理抵押登记。

3.上述合同签订后，出借人依约通过代付工程等款项的方式向借款人支付借款。

4.借款人逾期后出借人提起诉讼，要求抵押人在抵押物价值范围内对债务人的债务承担连带清偿责任；

5.一审法院判决：

抵押人在涉案国有土地使用权的价值范围内对借款人的债务本息等承担连带清偿责任；

6.抵押人提出上诉：撤销一审判决，驳回出借人对抵押人的所有诉讼请求。

7.二审法院判决：

出借人尚无权主张抵押人承担抵押担保责任。一审法院认定事实错误，适用法律不当， 予以纠正。

《中华人民共和国物权法》第十五条  当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百八十四条

下列财产不得抵押：（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

裁判理由

一审法院认为：

出借人与抵押人就双方约定的抵押土地使用权虽未办理抵押登记手续，但不影响抵押条款本身的效力。抵押物未办理登记手续，出借人不能就抵押物享有优先受偿权，但是抵押人应对其作出的担保的意思表示承担相应的民事法律后果，另因抵押担保是以物的价值为限承担有限责任。

故出借人要求抵押人在抵押土地使用权的价值范围内对借款人的债务承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。

二审法院认为：

《中华人民共和国物权法》第一百八十四条系对于禁止抵押物的范围界定，并未对设定抵押的原因行为的效力予以规定。对于设定抵押的原因行为的效力认定，仍应当按照《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国合同法》的相关法律规定处理。

但是考量涉案《担保合同》中抵押合同关系是否有效的前提在于抵押合同关系已经成立。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。

根据各方签订的涉案《担保合同》第1.2条约定，抵押人同意在具备条件的前提下，以涉案国有土地使用权作抵押，抵押金额为贰亿元；第三条约定，本协议生效后，在具备抵押条件后办理涉案国有土地使用权的抵押登记，该抵押登记证明文件由出借人保管；第四条第1项约定，抵押人是涉案国有土地使用权人，在具备条件的前提下，愿意将其拥有的国有土地使用权抵押给出借人；故抵押人同意以其拥有的国有土地使用权提供抵押担保的承诺需以具备抵押条件为前提，涉案《担保合同》就抵押人提供抵押的承诺约定了生效条件。

根据已查明事实，抵押人名下拟抵押的国有土地使用权一直处于司法查封状态，尚不具备抵押条件，故因未达到抵押人承诺生效的条件，涉案《担保合同》中的抵押合同关系尚未成立，出借人尚无权主张抵押人承担抵押担保责任。

一审法院认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。

结尾

关于抵押无效，抵押人是否承担保证责任的问题，各地司法实践不一，在最高院的判例中，亦存在抵押无效抵押人仍应在抵押物范围内承担保证责任的情况。

如（2015）民申字第2354号判决中，最高院认为：仅机械适用法律认定房产抵押因未登记就不发生任何法律效力，则抵押人不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然有违诚实信用原则。因此，根据案件的实际情况，本院将案涉抵押担保合同转换为连带责任保证合同。

本案的一审判决采用的前述思路，但本案的特殊性以及二审改判的原因在于：

涉案《担保合同》为附条件生效的合同，而根据已查明事实，抵押人名下拟抵押的国有土地使用权一直处于司法查封状态，尚不具备抵押条件，故因未达到抵押人承诺生效的条件，涉案《担保合同》中的抵押合同关系尚未成立，故出借人无权主张抵押人承担保证责任。

    提示：案例中的判决结果并非唯一或必然的处理结果；