分公司因注销而与员工终止劳动合同，总公司能高枕无忧吗？

作者：孟晓娟

由于分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，分公司以解散注销为由与员工终止劳动关系往往也会引发劳动争议，劳动者认为分公司不能作为用人单位的主体，在仲裁或诉讼中，通常以总公司为被申请人或被告，有的劳动者甚至认为总公司与其存在劳动关系，要求总公司支付违法终止劳动合同的赔偿金。因此，分公司因注销而与员工终止劳动合同，总公司也不能高枕无忧，笔者搜集以下案例进行简要分析。

风险一：如果总公司对员工进行实际管理，员工与总公司之间建立劳动关系，分公司因注销而与员工终止劳动合同属于总公司违法终止。

案例：毛某与F公司广州分公司、F公司劳动争议案

案例索引：（2014)穗中法民一终字第3667号

案情简介：

1. 2010年7月1日，广东省某服务有限公司作为甲方，F公司广州分公司作为乙方，毛某作为丙方签订了《变更劳动关系三方协议书》，该协议书由F公司代表乙方盖章。同时，F公司广州分公司作为甲方与毛某作为乙方签订的劳动合同，载明乙方的工作地点在上海、广州,毛某入职时间为2000年11月13日，其工龄合并算入F公司广州分公司。该合同加盖F公司印章，未盖F公司广州分公司印章。

2. 2013年9月25日，F公司广州分公司以解散注销为由向毛某当面送达《关于终止劳动合同的通知》。毛某不服，认为其工资由F公司的人事代理公司支付，社保也由其缴纳，其与F公司形成劳动关系，遂向当地劳动仲裁委提起仲裁，劳动仲裁委裁决F公司广州分公司一次性支付毛某终止劳动关系的经济补偿金差额111573元，F公司对上述款项承担补充清偿责任。

3. 毛某不服，向一审法院起诉，一审判决F公司广州分公司支付终止劳动合同经济补偿金差额111573元。

4. 毛某仍然不服，提起上诉，二审法院认为：双方的劳动合同是由F公司盖章签订，劳动合同的内容也显示合同的履行地在上海、广州，日常工作依照F公司的规章制度进行管理，发生劳动争议由F公司的人力资源部进行调解；在劳动合同的实际履行过程中，工资的发放、社保的缴纳均是由F公司委托的公司办理，工作由F公司安排，人员也是由F公司进行管理，F公司广州分公司只是作为一个业务联络机构开展工作，并未作为用人单位对毛某进行实际的管理，因此，毛某主张其与F公司存在劳动关系符合实际情况，原审认定毛某与F公司广州分公司存在劳动关系与事实不符。此外，F广州分公司注销后双方劳动关系依然存在继续履行的可能，F公司未重新安排毛某的工作并直接以F广州分公司注销为由提前终止与毛某的无固定期限劳动合同，显然缺乏法律依据，应认定为违法解除劳动合同，故改判F公司向毛某支付违法解除劳动合同赔偿金差额318780元。

案例启示：

1.  尽管分公司与员工签订了劳动合同，但是不能仅凭劳动合同就认定分公司与员工建立了劳动关系，是否建立劳动关系应综合考虑劳动合同签订对象、工资发放、社保代缴主体以及谁对员工进行管理等。

2. 如果总公司以其名义向员工发放工资并自行或委托第三方缴纳社保，且对员工进行管理，总公司就与劳动者建立了事实上的劳动关系，不能以分公司注销为由与员工终止劳动合同。

风险二：分公司解散注销后，总公司未经员工同意强行安排员工回总公司上班，并以旷工终止劳动合同属于违法终止劳动合同。

案例：某商贸有限公司与郎某劳动争议二审

案例索引：（2018）鲁01民终100号

案情简介：

1. 郎某于2013年4月22日进入某商贸公司工作，工作地点为青岛市。2015年2月1日，郎某与青岛分公司签订《劳动合同》。该分公司于2016年11月1日启动注销程序。

2. 2016年11月10日，某商贸公司向郎某发出《工作岗位调整通知》，将郎某调任至某商贸有限公司，工资待遇不变，并要求郎某在2016年11月20日到某商贸有限公司报到。逾期不至的，记为旷工。

3. 郎某接到商贸公司该通知后提出异议，不同意变更工作地点。因郎某未于通知时间报到，某商贸公司催告后，于2016年11月23日以旷工为由辞退郎某。

4. 郎某不服，向当地劳动仲裁委提出申请，要求裁决商贸公司支付违法解除劳动合同赔偿金27000元。劳动仲裁委审理裁决某商贸公司支付郎某违法解除劳动合同赔偿金24000元。

5. 某商贸公司对该裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为：郎某与该青岛分公司签订了劳动合同。青岛分公司作为取得营业执照的分支机构，是适格的劳动合同关系主体，因此自2015年2月1日双方订立劳动合同后，郎某是与青岛分公司而非某商贸公司建立的劳动合同关系。鉴于郎某本人及青岛分公司均未对某商贸公司以用人单位发出通知的行为提出异议，本院亦确认郎某实际上认可某商贸公司为用人单位。某商贸公司单方以郎某旷工为由解除劳动合同的行为存在违法之处，理由为：第一，商贸公司主张郎某旷工与实际情况并不相符。第二，青岛分公司注销，作为郎某而言，其是可以选择与青岛分公司终止劳动合同或者是与某商贸公司进一步建立直接劳动关系，如果其选择终止劳动合同关系，则其依法可以获得经济补偿。而某商贸公司直接以旷工为由将郎某辞退，解除了与郎某的劳动关系，意味着郎某依法能够获得的经济补偿实际无法获得。由此，一审法院确认商贸公司作出的解除劳动关系通知存在违法之处。某商贸公司应向朗家淇支付赔偿金24000元。

6. 某商贸公司不服提起上诉，二审法院认为：某商贸公司青岛分公司与郎某签订劳动合同，建立劳动关系。企业作为以营利为目的的市场主体，拥有经营自主权，但劳动者的权利亦应得到相应保护。劳动者至异地工作往往会带来家庭生活的不便，因此工作地点的异地变更一般应征得劳动者同意。且某商贸公司已于2016年11月1日形成股东决议注销青岛分公司，注销程序已经启动，在此情形下，郎某有选择到异地工作或者终止劳动合同的权利。某商贸公司在未与郎某协商异地调岗并征得郎某同意的情况下，便以郎某未按期报到，按旷工予以辞退，于法不符,故维持一审判决。

案例启示：

1. 依法取得营业执照或者登记证书的分公司是适格的劳动合同关系主体,可以与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，分公司解散注销是劳动合同终止的法定事由。

2. 股东会决议注销分公司通过之日起，分公司即可以与劳动者终止劳动合同。

3. 分公司解散后，如果总公司安排劳动者到总公司上班，劳动者可以选择终止劳动合同获得经济补偿金，也可以选择不要经济补偿金而到总公司上班。

4. 鉴于分公司与劳动者之间建立劳动关系，劳动者不同意到总公司上班的，总公司不能以旷工为由解除劳动合同。

风险三：员工在总公司的关联公司任职，分公司解散注销终止劳动合同的，员工的工龄应合并计算。

案例：裘某与某投资公司劳动争议案

案例索引：（2014)二中民终字第06751号

案情简介：

1. 裘某1995年开始先后在A公司、B公司工作，自2005年11月入职某投资公司北京分公司，并与该公司签订了无固定期劳动合同，约定经济补偿按裘某在公司的工作年限，每满一年给予裘本人一个月工资的补偿。A公司、B公司与某投资公司系关联公司。

2. 2012年6月29日，某投资公司北京分公司以分公司注销为由向裘某邮寄《劳动合同终止通知》，告知双方于2012年6月30日终止劳动合同。

3. 裘某向当地劳动仲裁委提起仲裁，认为其与某投资公司之间存在劳动关系，要求某投资公司支付违法解除劳动合同赔偿金。劳动仲裁委裁决某投资公司支付裘某解除劳动合同赔偿金145013.53。

4. 某投资公司不服，起诉至一审法院，一审法院认为：某投资公司北京分公司依法取得营业执照，裘某建立劳动关系的主体是某投资公司北京分公司，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项的规定，某投资公司北京分公司因被提前解散而与裘某终止劳动合同，符合该条规定的劳动合同终止事由，关于经济补偿金的支付，由于《劳动合同法》第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行”，在此之前，《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第三十八条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定”，因而从2008年1月1日期计算经济补偿金，改判某投资公司支付终止劳动合同经济补偿金3821.3元。

5. 裘某不服一审判决，上诉至二审法院，二审法院认为:虽然裘某与某投资公司北京分公司之间的劳动关系跨越《中华人民共和国劳动合同法》施行前后，存有过渡性条款适用之可能。但裘某与某投资公司北京分公司签订《劳动合同》时，《中华人民共和国劳动合同法》已然施行，某投资公司北京分公司明知《中华人民共和国劳动合同法》有过渡性条款，仍与裘某自行约定按劳动者在用人单位的工作年限计算经济补偿，而未约定从劳动合同法施行之日开始计算经济补偿。因此，在劳动合同的约定更有利于保护劳动者权益且未违反劳动法律法规的禁止性规定的情形下，应当优先适用劳动合同的约定，按照劳动者在用人单位的工作年限计算经济补偿。此外，关联企业之间的人员流转，劳动者的工作年限应当新旧单位合并计算。由于A公司、B公司及某投资公司三家企业之间存在出资人的实质性关联，因此，裘某在A公司、B公司的工作年限应当合并计算为某投资公司北京分公司的工作年限,裘某的工作年限应为16.5年（1995年至2012年6月）。判决某投资公司支付终止劳动合同经济补偿金65726.5元。

【案例启示】

1. 分公司虽不具有企业法人资格，但其具有独立的劳动用工资格,能以解散注销为由与劳动者终止劳动合同。但是分公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向劳动者支付经济补偿金，但无需支付未提前一个月通知的待通知金。

2. 对于2008年1月1日之前在公司工作的员工，分公司解散注销而终止劳动合同的，2008年1月1日之前的工龄不算经济补偿金。

3. 分公司终止劳动合同支付经济补偿金时应考虑劳动者是否存在工龄合并计算的问题。

4. 分公司注销不能承担经济补偿金的民事责任由总公司承担。

总公司实操提示

鉴于以上案例中分公司与员工终止劳动合同时引发的争议会给总公司带来的风险，总公司在今后员工关系管理上注意如下问题：

第一，公司应定期审查劳动合同范本，不宜将给予劳动者高于法定的待遇约定在劳动合同中。

第二，考虑到劳动者非因本人原因被安排到其他单位上班会导致工龄合并计算的问题，如果总公司将其他关联公司的员工派到分公司上班时，可以通过协议的方式约定由其他关联公司给予员工经济补偿，避免员工的工龄合并计算。

第三，股东会作出分公司解散的决议后，分公司可以依法与员工终止劳动合同，公司未明确终止的具体时间的，自股东解散决议形成之日，劳动者也可以提出终止，如果总公司安排劳动者到总公司上班，劳动者可以选择终止劳动合同获得经济补偿金，也可以选择不要经济补偿金而到总公司上班，总公司不能以旷工为由解除劳动合同。

第四，依法领取营业执照的分公司与员工签订劳动合同时，应加盖分公司的印章，不要加盖总公司的公章，并且应以分公司的名义向员工发放工资、代缴社保，由分公司对员工进行管理，避免因总公司管理而形成事实上的劳动关系。

作者简介

孟晓娟律师，北京市盈科律师事务所专职律师，民商法专业硕士,劳动与社会保障法学会会员