最高法观点：保证期内以公告方式向保证人主张权利应符合3个条件

▌裁判要旨：

1.保证合同依法成立并不意味着在债权人和保证人之间建立了真实的保证债权债务关系，保证合同的成立仅为债权人设立了要求保证人承担代偿责任的期待权。保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法定方式向保证人主张了权利。

2.债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民再178号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈昭海。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈骏。被申请人（一审被告、二审上诉人）：胡秀娟。被申请人（一审被告、二审上诉人）：淮安市浩宇科技有限公司。住所地：江苏省淮安市淮阴区松江路136号（淮阴工业园区）。法定代表人：胡秀娟。被申请人（一审被告、二审上诉人）：张德全。

再审申请人陈昭海因与被申请人陈骏、胡秀娟、淮安市浩宇科技有限公司（以下简称浩宇公司）、张德全、淮安鼎宇科技有限公司（以下简称鼎宇公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终261号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月27日作出（2017）最高法民申466号民事裁定，提审本案。【此处有删减】

陈昭海申请再审称：一、二审判决认定的450万元主债权金额缺乏证据证明。原审中陈骏提交的两份银行转账凭证均为复印件，总金额为370万元，并非其所主张的450万元。二、二审判决对主债务人认定有误。陈昭海是为胡秀娟的个人债务提供担保，而案涉借款均打入张德全个人账户用于偿还浩宇公司的银行贷款，应当根据实际履行情况确定本案借贷关系的主债务人。三、二审判决对陈骏以公告方式向陈昭海主张权利的效力认定有误。由于保证合同是单务、无偿合同，根据举轻以明重的原则，债权人在保证期间内向保证人行使债权应适用诉讼时效的有关规定，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中关于利用媒体公告主张权利的法定条件应适用于保证期间。陈昭海在保证期间内正常在银行上班，不存在公告送达所必须的“受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达”的前提条件，所以陈骏所发公告不具有法律效力，陈昭海的保证债务因超过六个月保证期间而免除。四、陈昭海一审答辩期内向法院提交的有关主债务人对陈昭海进行虚假陈述、涉嫌虚开巨额增值税发票骗取银行贷款且和陈骏合谋欺诈陈昭海的证据，法庭未组织质证。五、刊登公告的行为并非法律行为，陈骏应当举证证明其本人亲自办理或委托他人办理公告的事实，但不能采取事后追认的方式。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求：1、撤销江苏省高级人民法院（2016）苏民终261号民事判决和江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00098号民事判决；2、驳回陈骏对陈昭海的诉讼请求。

被申请人陈骏答辩称：一、关于主债权金额，陈骏已经提交相关打款记录证明主债权为450万元。二、关于保证期间内主张权利的问题，二审关于陈骏以公告方式主张权利的理解正确，陈骏已经在法律规定的期间内要求陈昭海承担责任。且在保证期间内陈骏及其委托人员均到陈昭海处要求其承担责任，并要求其在担保函中重新签字确认，由于陈昭海一直拒绝，陈骏才不得已采取公告方式。综上，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请，维持原判决。

【此处有删减】

再审庭审中，陈骏申请倪某、刘某出庭作证，拟证明其在保证期间内曾经向陈昭海主张过权利。证人倪某陈述称，2013年夏天他曾经陪陈骏到昆山银行办公室找陈昭海，在张德全出车祸后其也让陈昭海找张德全沟通还钱事宜，还曾经和董永春一起找陈昭海签署担保函，但被陈昭海拒绝。证人刘某陈述称，2013年5、6月份曾经多次找陈昭海要钱。对证人倪某、刘某的陈述，陈昭海不予认可。本院经审查，证人倪某系陈骏的连襟董永军的朋友，也曾经在董永军的担保公司工作过，证人刘某系陈骏的朋友，在陈骏出借的450万元款项中有110万元左右是由刘某出资，故两人均属于与陈骏有利害关系的证人，在没有其他证据予以佐证且陈昭海不予认可的情况下，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，陈骏关于其在保证期间内曾经以公告以外的方式要求陈昭海承担担保责任的诉讼主张，事实依据不足，本院不予认定。本院再审查明：陈昭海原系江苏昆山农村商业银行股份有限公司淮阴支行行长，在2013年10月29日之前，陈昭海一直正常上班、履职。该行为其缴纳养老保险费用的时间截止到2013年11月。2014年3月26日，该行办理工商变更登记手续，行长更换为吴以慧。另查明：2017年4月27日，因淮安鼎宇科技有限公司的破产财产分配完结，淮安市洪泽区人民法院作出（2016）苏0829民破3号之六民事裁定书，裁定终结该公司的破产程序。2017年6月5日，淮安市洪泽区市场监督管理局作出的《公司准予注销登记通知书》（（08290177）公司注销〔2017〕第0506001号）载明，淮安鼎宇科技有限公司已经该局注销登记。除前述事实外，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。再审中，各方当事人争议的焦点问题为：陈骏在保证期间内以公告方式向保证人陈昭海主张权利是否符合法律规定。

本院认为，本案中，胡秀娟、浩宇公司与陈骏签订的借款协议约定，由陈骏出借450万元，期限自2013年4月18日至2013年4月28日，张德全作为保证人提供连带责任保证。该借款协议是各当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故原审判决关于该借款协议合法有效的认定正确，本院予以维持。陈昭海《担保函》中承诺就胡秀娟（张德全）向陈骏的450万元借款承担连带保证责任，但未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。据此，原审判决关于本案中陈昭海的保证责任期间为主债务履行期届满之日起六个月，至2013年10月29日届满的认定正确，本院予以维持。关于陈骏于2013年10月28日在《淮海商报》上刊登公告要求陈昭海承担担保责任是否构成在保证责任期间内向其主张了权利的问题。本院认为，保证合同是保证人和债权人约定，在主债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。由保证人系为他人负责这一特点所决定，保证合同依法成立并不意味着在债权人和保证人之间建立了真实的保证债权债务关系，保证合同的成立仅为债权人设立了要求保证人承担代偿责任的期待权。保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法定方式向保证人主张了权利，这也是学说上公认保证债务为或然债务的理由所在。从法律制度发生史的角度，保证期间系为维护保证人利益而设，其正当化的基础在于诚信原则和公平理念，所追求的目的是避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或长期处于随时可能承担责任的不确定状态。因此，在主债务履行期限届满后，如果主债务人不履行债务，保证期间是债权人能够向保证人主张权利的最长期限，如果债权人未在保证期间内依法主张权利，保证期间的经过将产生消灭保证责任的法律效果。因债权人是否在保证期间内依法向保证人主张权利，直接决定了债权人和保证人之间的债权债务关系能否真正建立，对双方当事人的基本民事权利存在重大影响，必须严格遵守法律文本可能的文义射程，对这一问题加以评判。关于保证期间内债权人向保证人主张权利的方式，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款和第二十六条第二款之规定：在一般保证，债权人必须以对主债务人提起诉讼或申请仲裁的方式要求主债务人承担责任；在连带责任保证，债权人必须“要求保证人承担保证责任”。就债权人应当以何种方式“要求保证人承担保证责任”这一问题，学说上一般认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条中“要求保证人承担保证责任”的表述与《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定诉讼时效中断情形所使用的“当事人一方提出要求”的意义相若，可以相互参照。在既往的司法实践中，最高人民法院民事审判第二庭于2002年11月22日在《对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>的答复》（〔2002〕民二他字第32号）中就这一问题统一过司法尺度。该答复函明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。根据上述学说和我院一贯的司法尺度，在连带责任保证中，债权人向保证人主张权利的方式，可以参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条关于“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”之规定，认定债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。据此，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，被申请人陈骏和申请人陈昭海均一致认可，在保证期间内，保证人陈昭海一直在其任职的单位正常上班和履职，故本案中并不存在因陈昭海下落不明导致债权人无法在保证期间内向其主张权利的情形，且从陈骏选择的公告媒体来看，《淮海商报》亦并非省级有影响力的媒体。故本案中被申请人陈骏以在《淮海商报》上刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。被申请人陈骏关于其在保证期间内亲自、委托他人到陈昭海处要求其承担责任的诉讼主张，事实依据不足，本院不予采信。原审判决关于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中关于公告送达的规定不适用于保证期间的认定，系对法律和司法解释规定的错误理解，本院予以纠正。申请人陈昭海关于其并未处于下落不明、导致陈骏无法向其主张权利的状态，陈骏所发公告不具有法律效力，其不应承担保证责任的申请理由成立，本院予以支持。此外，在本案审理范围的确定方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”。因胡秀娟并未就原审判决申请再审，在本院已经认定陈昭海不应承担保证责任的情况下，就当事人之间关于本案主债权本金数额、胡秀娟是否为借款关系的主债务人等问题，本院不再予以审理。在当事人的列置方面，因一审被告鼎宇公司的破产清算程序已经终结，且依法办理了注销登记手续，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条之规定，针对鼎宇公司的诉讼程序依法应当终结，故本院不再将鼎宇公司列为本案的当事人。综上，申请人陈昭海的申请理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但因适用法律错误，导致案件实体处理结果不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省高级人民法院（2016）苏民终261号民事判决；二、变更江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00098号民事判决第二项为：张德全对上述借款本息承担连带还款责任；三、维持江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00098号民事判决第一项、第三项。一审案件受理费42800元，按一审判决执行；二审案件受理费42800元，由胡秀娟、浩宇公司、张德全负担21400元，由陈骏负担21400元。本判决为终审判决。

审   判   长　 周伦军

审   判   员　 毛宜全

审   判   员　 张爱珍

二〇一七年六月二十八日

法 官 助 理    李   洁

书   记   员     钱   莹