夫妻之间赠与房产没有过户，赠与人去世后，该房产是遗产吗？（下） 

四、继承人享有法定撤销权，但不享有任意撤销权

（一）撤销权属于救济权利，不具有财产属性，因此不能继承

①撤销权不属于财产性权利，不能成为继承的对象

根据《继承法》和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》的规定，遗产是是公民死亡是遗留的个人合法财产，包括：(一)公民的收入；(二)公民的房屋、储蓄和生活用品；(三)公民的林木、牲畜和家禽；(四)公民的文物、图书资料；(五)法律允许公民所有的的生产资料；(六)公民的著作权、专利权中的财产权利；(七)公民的其他合法财产。公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财务的债权等。

撤销权属于救济权利，不具有财产属性，因此不能继承。

②撤销权是由所有权派生的，不能与所有权分割而单独转让。

根据相互间是否具有派生关系，民事权利可分为原权与救济权。原权为基础权利，是权利性民事法律关系中的权利。救济权是由原权派生的，为在原权受到侵害或有受侵害的现实危险而发生的权利，是保护性法律关系中的权利。如某甲的房屋被乙侵占，甲要求乙返还房屋的权利属于救济权，甲对其房屋享有的所有权属于原权。

撤销权是由所有权派生的，不能与所有权分割而单独转让。遗产继承之前，所有权没有转移，撤销权也不能单独转移，也就不能单独进行继承。

（二）继承人基于法律的规定，享有法定撤销权

我国《合同法》第一百九十三条规定， 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。 赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

赠与的撤销权本应属于赠与人，但因受赠人的违法行为致赠与人死亡或使其丧失民事行为能力，赠与人的撤销权事实上已无法行使。因而赠与人的继承人或法定代理人基于赠与人因受赠人的违法行为而致死亡或者丧失民事行为能力这一法定情形依法享有撤销权。

五、夫妻之间的财产约定不具有物权变动的法律效力

关于这个问题，无论是法官还是律师，都存在不同的看法。我认为夫妻之间的财产约定不具有物权变动的法律效力，在房产未变更登记的情况下，物权并不发生变动。基于夫妻财产约定的权利实际上是一种债权，是请求变更登记的权利。理由是：

第一、《物权法》没有规定夫妻财产约定可以作为物权变动的事实行为或法律行为。

《物权法》第二十八条至第三十条列举了无需变更登记即可直接发生物权变动的情形。《物权法》例举的各种情形并不包括夫妻财产约定。在我国，法官只能适用法律，不能创设法律。在《物权法》没有规定夫妻财产约定可以作为物权变动的事实行为的情况下，法官不能“造法”，否则，违反《立法法》的规定。

第二、《婚姻法》第十九条只是规定夫妻财产约定对夫妻双方具有法律约束力，并未规定夫妻之间的财产约定可以直接发生物权变动的效力。

夫妻之间订立财产约定，夫妻一方将房产赠与另一方，这在夫妻之间产生债权。如果夫妻一方不履行约定，另一方可以提起诉讼，请求对方履行约定，变更登记，但是并不能直接产生物权变动的效力，不能要求法院确认该房产的归属。
   第三、如果赋予夫妻财产约定具有物权变动的法律效力，这与《婚姻法解释三》第6条的规定相矛盾

根据《婚姻法解释三》第6条的规定，赠与方享有任意撤销权。如果夫妻之间的财产约定具有物权变动的法律效力，无异于剥夺了赠与方的任意撤销权。

第四、如果赋予夫妻财产约定具有物权变动的法律效力，这就可以对抗第三人，会侵犯第三人的合法利益

所有权作为一种物权，是绝对权。如果夫妻之间的财产约定具有物权变动的法律效力，这就赋予夫妻之间的协议对抗外部第三人的法律效力，会侵犯第三人的合法利益。这在法院强制执行阶段尤为明显。比如，某房产是夫妻一方的个人房产，在法院强制执行时，夫妻之间签订协议，将该房产赠与另一方。如果夫妻之间的财产约定具有物权变动的法律效力，法院就无法执行。

第五、最高院的判例明确表示夫妻财产约定不具有物权变动的法律效力。

最高人民法院在张*英与万*辉、成*波、吉林成城集团股份有限公司（以下简称成城集团公司）、江西富源贸易有限公司（以下简称富源贸易公司）案外人执行异议之诉一案（二审）认为，离婚协议的性质属于合同，并非法定的能够引起物权变动的法律文书。【案号：（2016）赣民初18号民事判决，（2017）最高法民终42号】。

该案的基本案情是：位于上海××新区潍坊××街坊××潍坊××室【沪房地浦字（2008）第×号】的案涉房产，购买时间为2008年7月份，产权登记人为成*波。该期间为张*英与成*波婚姻存续期间。该房产已办理按揭，归还贷款的钱均由成*波支付，至2012年09月份止。张*英与成*波于2008年10月20日在广东省深圳市罗湖区民政局办理离婚登记手续，《离婚协议书》第三条第2款约定：“上海××新区潍坊××街坊××潍坊××室【沪房地浦字（2008）第×号】房产归女方（张*英）所有”。最高人民法院（2013）民一终字第133号民事判决书确认，富源贸易公司应偿还万*辉借款6750万元及利息，成*波、成城集团公司承担连带责任，该案借款发生时间为2011年8月。江西省高级人民法院（2016）赣执异字第1号执行裁定书载明，江西省高级人民法院在执行申请执行人万*辉与被执行人富源贸易公司、成*波、成城集团公司民间借贷纠纷一案中，案外人张*英对江西省高级人民法院拍卖案涉房产提出执行异议，

一审法院（江西省高级人民法院）认为，张*英要求确认被执行房产归其所有的主张依法不能成立，理由是：

张*英认为案涉房产归其所有主要理由就是离婚协议中的约定。《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。案涉房产的登记所有权人为成*波，而非张*英，虽然离婚协议书中约定案涉房产归张*英所有，但民政部门不是不动产变更登记部门，即使离婚协议书在民政部门备案，也不能达到物权设立、变动的公示效力。离婚协议书并非法定的物权变更的法律文件，不能变更案涉房屋的所有权人。

张*英与成*波2008年10月离婚，在长达7年的时间内一直没有办理相关的房产过户手续（协议约定一个月办理过户），亦无相应证据证明张*英向成*波主张过，张*英的行为明显不符合常理。

《物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。案涉房产已经抵押给招商银行上海东方支行，张*英与成*波在离婚协议中约定将成*波名下房产划归张*英所有，并未经抵押权人招商银行上海东方支行的同意，在未还清按揭贷款之前，显然是无法办理变更过户。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。故离婚协议中的约定仅在双方当事人之间产生法律效力，并不能产生物权变动的法律效力。婚姻关系结束后，双方不去办理过户手续，则只能形成张*英对第三人成*波的债权而不是必然形成对案涉房产的所有权，故张*英要求确认被执行房产归其所有，缺乏相应的法律依据。……一审法院判决驳回张*英的诉讼请求。

张*英不服一审判决，上诉至最高人民法院。关于张*英能否确认为案涉房产所有权人。最高院认为，张*英与成*波于2008年10月20日协议离婚时，双方在《离婚协议书》中约定，“上海××新区潍坊××街坊××潍坊××室【沪房地浦字（2008）第×号】房产归女方（张*英）所有”，该《离婚协议书》上加盖了深圳市罗湖区民政局婚姻登记专用章，说明案涉离婚协议中关于财产的分割经过了民政部门的备案，无证据证明该离婚协议系虚假或伪造，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第八条规定，张*英、成*波针对案涉房产分割达成的前述协议，对双方均具有法律约束力。由于案涉房产并未办理所有权登记变更手续，目前仍登记在成*波名下，依照《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案仅凭案涉离婚协议无法发生讼争房产物权变动效力。但张*英可基于离婚协议对案涉房产归属的约定，向不动产登记机关请求变更登记其为房产所有权人，该请求能否实现，取决于是否有足以阻止该变更登记的情形发生，如在按揭贷款未全额偿还的情况下抵押权人是否同意变更登记等，故尚处于不确定状态。因此，现阶段张*英对案涉房产仅享有请求不动产登记机关进行所有权人变更登记的权利，尚不具备直接确认其享有所有权的基础和条件，本院对张*英请求确认对案涉房产享有所有权的上诉请求不予支持。

当然，有的法官认为夫妻财产约定具有物权变动的法律效力。比如，北京市第三中级人民法院在唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案一案【该案例载于《最高人民法院公报》（2014年第12期）】中认为，物权法第二十八条至第三十条对于非基于法律行为所引起的物权变动进行了例示性规定，列举了无需公示即可直接发生物权变动的情形。当然，这种例示性规定并未穷尽非因法律行为而发生物权变动的所有情形，婚姻法及其司法解释规定的相关情形亦应包括在内。……，夫妻之间的约定财产制，……，应当受到法律尊重和保护，故就法理而言，亦应纳入非依法律行为即可发生物权变动效力的范畴。因此，当夫妻婚后共同取得的不动产物权归属发生争议时，应当根据不动产物权变动的原因行为是否有效、有无涉及第三人利益等因素进行综合判断，不宜以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据，只要有充分证据足以确定该不动产的权属状况，且不涉及第三人利益，就应当尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方达成的婚内财产分割协议履行，优先保护事实物权人。北京市大兴区人民法院张纪云法官也持此观点。张法官在《人民法院报》上刊登了一篇名为《基于夫妻财产约定的不动产物权在未经登记下的司法保护》的案例分析文章（以下简称该文），该文针对王某英诉王某琪、赵某阳执行异议之诉案【案号:（2013）京0115民初11974号】进行评析 。该文的主要观点是：夫妻之间关于不动产物权的约定，无须另行经过法定登记手续，一旦约定生效，即在二人之间发生物权变动的效力。基于夫妻财产约定享有不动产物权的权利人，即使未经法定登记手续，在权利受到侵害时，亦具有寻求司法保护的权利。”

六、在调整婚姻家庭财产关系时，应当优先适用《婚姻法》，补充适用《物权法》

（一）在调整夫妻财产关系领域，《物权法》应当保持谦抑性，对婚姻法的适用空间和规制功能予以尊重。

《物权法》是调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系的基础性法律，重点关注主体对物的关系，以保护交易安全，促进资源的有效利用。《婚姻法》是调整规制夫妻之间的人身关系和财产关系的基础性法律，其中的财产关系仅限于夫妻之间或家庭成员之间因身份而产生的权利义务关系，不体现直接的经济目的，而是凸显亲属共同生活和家庭职能的要求。《婚姻法》作为身份法，关于夫妻子女等财产关系的规定不是出于功利目的，而是带有“公法”意味和社会保障、制度福利的色彩，将保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系。因此，婚姻家庭的团体性特点决定了《婚姻法》不可能完全以个人为本位，必须考虑夫妻共同体、家庭共同体的利益，与《物权法》突出个人本位主义有所不同。在调整夫妻财产关系领域，《物权法》应当保持谦抑性，对《婚姻法》的适用空间和规制功能予以尊重，优先和主要适用《婚姻法》的相关规定，《物权法》等调整一般主体之间财产关系的相关法律规定应作为补充。 

因此，在夫妻或子女之间因房产归属发生争议时，应当首先适用《婚姻法》的相关规定，而不是直接适用《物权法》。

（二）赠与人的最终意思表示决定房产的归属

①如果赠与人行使撤销权，撤销赠与，赠与人去世后，该房产应当属于遗产。理由是：

最高人民法院《＜婚姻法＞司法解释（三）》第六条明确规定了赠与人的任意撤销权，赠与撤销后，房产依然属于赠与人本人。赠与人去世后，该房产依法属于遗产。

②如果没有撤销赠与，该房产应当属于受赠人，不属于遗产。理由是：

其一、受赠人的请求权先于法定继承人的继承权。

其二、赠与人的真实意思是将房产赠与受赠人，而不是进行法定继承。

【刘维昭律师：13522466520】