抵押权能否随抵押不动产所有权自动转移

原创 钟京涛 

案例

詹某与常某为夫妻，2004年4月购买一套商品房，所有权人登记为常某。2008年8月，双方离婚，离婚协议约定上述房屋归詹某所有。离婚后，该套房屋由詹某居住使用，但未办理房屋所有权转移登记。2011年5月，常某将上述房屋卖与彭某，成交价格900万元（其中向银行抵押贷款600万元），同年7月，双方办理了房屋所有权转移登记，银行办理了对该房屋的抵押登记。2012年，詹某将常某与彭某诉诸人民法院，最终人民法院判决常某与彭某签订的房屋买卖合同无效。之后，詹某又通过财产纠纷诉讼，取得上述房屋所有权，并依司法判决办理了转移登记，取得了不动产权证。由于银行在该房屋上设定的抵押权仍然存在，故詹某向人民法院提起诉讼，请求判决该房屋的抵押合同无效。银行认为，抵押合同签订时不存在法定的无效情形，且已依法登记取得抵押权；即使房屋所有权人之后变更为詹某，其也已善意取得抵押权，该抵押权仍可追及到詹某，请求驳回詹某的诉讼请求。

问题

1.抵押权能否随抵押不动产所有权自动转移？

2.善意取得应具体什么条件？

《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。对于本条规定的理解，有两种观点：一是认为不动产不能带抵押转让，抵押权解除后才能办理产权转移登记，其依据是对《物权法》191条的理解适用；二是认为可以办理，但应经抵押权人同意，其依据是2008年建设部颁布的《房屋登记办法》，其中第34条规定，抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第33条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。

在司法实践中，应通过确认抵押合同是否有效来判定不动产转移时其上已设立的抵押权应否撤销，确认抵押合同是否有效的前提条件是抵押人、抵押权人和买受人等当事人是否达成共识。

本案中，根据之后的生效民事判决，彭某据以取得涉案房屋的买卖合同已被宣布无效，房屋所有权登记亦被撤销，应认定彭某自始未取得涉案房屋的所有权。根据《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此，抵押合同已缺乏合法依据。

关于不动产权利善意取得，《物权法》第106条规定了三个条件：受让人受让该不动产时是善意的、以合理的价格转让、转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记。同时，还要审查受让人是否存在重大过错。根据2008年中国银行业监督管理委员会办公厅《关于进一步加强二手房抵押贷款管理防范有证无房贷款诈骗风险的通知》规定，各银行在办理二手房抵押贷款等个人信贷类业务中，要对二手房抵押贷款到现场对房源的真实性进行核实。

本案中，银行作为专业金融机构未能核实出这些问题和权利瑕疵，显然属于未尽审慎审查义务，存在过错。据此，一审法院判决：确认彭某与农行签订的抵押合同【作者单位：国土资源部不动产登记中心】