【引言】随着婚恋观念的变化，婚外情像瘟疫一样泛滥成灾，成为很多家庭挥之不去的梦魇。为了相互约束，预防不测，很多夫妻订立了“夫妻忠诚协议”。对于“夫妻忠诚协议”的法律效力，《民法典》实施之前，各地法院存在很大的争议，有的认定有效，有的认定无效，同案不同判的情形非常多。随着《民法典》的实施，这一争议应当尘埃落定了。

【我的观点】《民法典》婚姻家庭编没有“夫妻忠诚协议”的相关规定。根据《民法典》第四百六十四条的规定，“夫妻忠诚协议”涉及身份关系，可以根据其性质参照适用《民法典》合同编的规定。“夫妻忠诚协议”关于财产的约定是有效的，离婚诉讼时应当作为夫妻财产分割的依据。

一、“夫妻忠诚协议”是夫妻双方为履行忠诚义务而订立的协议

“夫妻忠诚协议”并不是法律术语，在现实生活中也没有统一的称谓。就其内容而言，一般都要求夫妻双方履行忠诚义务，互敬互爱，彼此忠诚，对家庭、父母、子女要有责任心和爱心。否则，就要承担法律责任。

夫妻忠诚义务要求夫妻任何一方不能有婚外情，不能有任何形式的出轨行为。具体而言，就是：①不能与异性存在明显超出正常交际范围的过分亲密的行为，如接吻、爱抚等；②不能与异性在封闭、隐秘的场所长时间的单独相处，如影院包间、宾馆等；③不能与异性非工作原因单独外出，如旅游等；④不能与异性的通讯联系明显异常，比如频繁的通话，深夜通话等；⑤不能与异性存在淫秽言语、图片、视频信息往来，如谈论做爱、发送裸体照片等；⑥不能与异性有婚外性行为；⑦男方不能有强奸、嫖娼、猥亵、性骚扰行为等。

夫妻一方违反忠诚义务，就要承担违约责任。离婚时，出轨的一方应当放弃子女的抚养权。放弃财产，甚至净身出户，还要赔偿另一方精神损失费等。

夫妻忠诚协议与一般意义上的协议相比较，有两个特点：

（一）夫妻忠诚协议基于婚姻关系订立，主体是夫和妻，具有特定身份，涉及身份关系。

（二）夫妻忠诚协议以保持夫妻之间的相互忠诚、相互关爱等伦理道德与感情需求为标的,约定的义务属于道德规范调整的范畴，法律一般不予过问。

二、“夫妻忠诚协议”可以参照适用《民法典》合同编的规定。

《民法典》合同编与《合同法》【2021年1月1日废止】在适用范围上有一个非常显著的区别。《合同法》不适用于涉及身份关系的协议。但是，涉及身份关系的协议，如果法律没有规定，可以参照适用《民法典》合同编的规定。《民法典》第四百六十四条规定，……。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。鉴于《民法典》婚姻家庭编未就夫妻忠诚协议进行规定，我们可以根据其性质参照适用合同编的规定。

在《民法典》实施之前，很多法院否定“夫妻忠诚协议”法律效力的一个重要理由就是《合同法》【2021年1月1日废止】第二条明确规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”“夫妻忠诚协议”涉及身份关系，排除适用《合同法》。这也是《民法典》实施之前“夫妻忠诚协议”的法律效力存在争议的根本原因。

三、“夫妻忠诚义务”在夫妻关系存续期间是道德义务，在离婚诉讼时是法律义务。

《民法典》第一千零四十三条规定了夫妻忠诚义务。夫妻忠诚义务是道德义务，在一般情况下，法律不予过问。最高人民法院关于适用《民法典》婚姻家庭编的解释（一）第四条规定，当事人仅以民法典第一千零四十三条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。如果夫妻一方严重违反夫妻忠诚义务导致离婚诉讼的，就需要承担法律责任。我国《民法典》一千零九十一条规定，夫妻一方有重婚、与他人同居、其他重大过错，离婚时无过错方可以要求损害赔偿。

“夫妻忠诚协议”规定的义务也是道德义务。如果没有离婚，法律不能强迫一个人对爱情忠贞，也不能基于道德限制人身自由、言论自由等。在没有离婚时，“夫妻忠诚协议”依据其性质不能适用《民法典》合同编的规定。夫妻一方不能依据该协议主张权利。如果夫妻一方违反“夫妻忠诚协议”导致离婚，夫妻双方进行财产分割，依据其性质可以适用《民法典》合同编的规定。

（夫妻忠诚协议）若“违约责任”是为了督促双方保持忠贞而维持婚姻，那这种忠诚协议多属于其“性质”不能参照合同法有关制度的类型。因为婚姻法同样不能在不解除婚姻的前提下通过执行忠诚协议中违约责任的方式，强制夫妻相互之间忠诚的实现。但是，若该“违约责任”本无意维持婚姻，而是指向离婚之时的过错赔偿，那忠诚协议实为夫妻双方就特定婚内过错在将来离婚之时的赔偿核算方法、标准或数额的预先商定，在不存在欺诈、胁迫等意思表示瑕疵的情况下可作为夫妻离婚协议的组成部分，获得法律上的效力。【《民法典背景下“夫妻忠诚协议”的效力认定》，来源：检察日报 作者：张力，西南政法大学民商法学院教授、比较私法研究中心主任】

四、“夫妻忠诚协议”关于财产分割的约定与《民法典》离婚财产分割照顾无过错方的原则是一致的。

《民法典》规定了离婚财产分割照顾无过错方的原则。《民法典》第一千零八十七条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。“夫妻忠诚协议”也体现了离婚财产分割照顾无过错方的原则，二者的精神是一致。再者，《民法典》允许夫妻双方对财产做出约定，“夫妻忠诚协议”关于离婚财产如何分割的约定符合《民法典》的规定。

有的夫妻在“夫妻忠诚协议”中有“净身出户”的约定。我认为，“夫妻忠诚协议”关于净身出户的约定是可以撤销的。理由是：“净身出户”的约定不属于财产分割约定，如果是财产分割，就应当人人有份，而不是所有财产归属一人。“净身出户”的约定属于附条件的赠与，而赠与是可以撤销的。在司法实践中，法官判决一方净身出户会有很大顾虑。从保护人权的角度考虑，法官也不至于让出轨的一方真的“裸身”出门，一条裤衩也不带走吧。

【刘维昭律师：13522466520】