【引言】犯罪嫌疑人牛*辉认罪认罚后，认为一审量刑过重而提起上诉，朝阳区检察院提起抗诉，认为牛*辉认罪不认罚，认罪动机不纯，不应再适用认罪认罚从宽处理的规定，应当处于更重的刑罚。北京市三分检支持抗诉，但是变更了抗诉的理由。我依法担任了牛*辉的辩护人。

【基本案情】2019年11月7日，韦**的电动车在北京市朝阳区延静里10号楼菜市场门口被盗。经鉴定，该电动车的价值为1188元。

公安机关调取监控后，发现牛*辉具有重大作案嫌疑。牛*辉系文盲，因盗窃行为多次被行政拘留。2019年3月1日，因盗窃罪被朝阳区人民法院判处有期徒刑六个月，2019年4月16日刑满释放。2019年11月27日，又因盗窃行为被行政拘留十四日。经询问，牛*辉对盗窃电动车之事供认不讳并一直声称该车是他出卖的。2019年12月11日，牛*辉被公安机关刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2020年3月21日，牛*辉签署《认罪认罚具结书》。

【一审判决】2020年3月23日，朝阳区人民检察院提起诉讼，指控牛*辉盗窃电动车并销赃。鉴于其认罪认罚，提出量刑建议为一年有期徒刑并处罚金。

一审庭审时，牛*辉声称该电动车是他盗窃的，他把车交给一个叫应**的人出卖，而后二人将赃款挥霍。一审法院认为牛*辉犯盗窃罪事实清楚，证据充分。因其是累犯且有多次盗窃劣迹，依法从重处罚。因其如实供述罪行，认罪认罚，依法从宽处罚。判决牛*辉有期徒刑一年，罚金二千元。

【二审判决】牛*辉认为判罚过重，向北京市第三中级人民法院提起上诉。在庭审前，又主动撤回上诉。

朝阳区人民检察院提出抗诉。朝阳区检察院认为牛*辉以量刑过重为由提起上诉是认罪不认罚，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提出上诉，认罪动机不纯，不应再适用认罪认罚从宽处理的规定，应当处于更重的刑罚。

北京市人民检察院第三分院支持抗诉，但是认为朝阳区人民检察院的抗诉理由不当，予以变更。北京市人民检察院第三分院认为牛*辉一审开庭过程中改变供述，不符合认罪认罚从宽制度的适用条件并且不构成坦白，原审判决认定牛*辉如实供述罪行依法从轻处罚，认罪认罚依法从宽处理有误，适用法律确有错误，应当通过抗诉纠正。

二审庭审时，公诉人要求当庭播放牛*辉盗窃电动车的监控录像。监控录像显示，牛*辉一人盗窃了电动车，并未出现同案犯。据此，公诉人认为牛*辉没有如实陈述案情，虚构了一个名叫应**的同案犯，依法不构成坦白。

我作为牛*的辩护人，发表了辩护意见，要点如下：

①对于一审判决认定的犯罪事实、罪名以及判处的刑罚，辩护人均无异议。二审法院应当予以维持。

②牛*辉如实供述了犯罪行为，尽管庭审时的陈述与侦查阶段的供述不完全一致，但是并没有改变犯罪基本事实。此外，监控录像仅仅显示盗窃的过程，并未显示销赃的过程，牛*辉声称一个叫应**的人销赃，也不能说是“虚构事实”牛*辉的行为依然构成坦白。

③牛*辉提起上诉后，又主动申请撤诉，表明其本人承认指控的犯罪事实，同意量刑建议，愿意接受刑罚，符合认罪认罚从宽处理的条件。

北京市第三中级人民法院做出裁定：驳回抗诉机关对牛*辉处以更重刑罚的抗诉意见。

【律师分析】本案主要涉及三个问题：①涉案电动车价值仅为1188元，牛*辉是否构成盗窃罪？②牛*辉在侦查阶段供述盗窃和销赃是一人所为，在庭审时又说他盗窃了电动车，销赃的是一个叫应**的人，这是否属于坦白？③牛*辉认罪认罚后又提出上诉，这是否符合认罪认罚从宽处理的制度？

第一个问题，涉案电动车价值为1188元，牛*辉是否构成盗窃罪？

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》和北京市高级人民法院《关于适用办理盗窃刑事案件司法解释的若干意见》的相关规定，在北京，认定盗窃财物“数额较大”的标准是二千元以上。但是，如果曾因盗窃罪被判刑，或者一年内因盗窃受过行政处罚，认定盗窃财物“数额较大”的标准为一千元以上。牛艳辉在2019年3月1日曾因盗窃罪被判处有期徒刑六个月，又在2019年因盗窃被行政拘留，因此，在本案中，牛艳辉盗窃数额较大，构成盗窃罪。

第二个问题：牛*辉在侦查阶段供述盗窃和销赃是一人所为，在庭审时又说他盗窃了电动车，销赃的是一个叫应**的人，这是否属于坦白？

坦白是指犯罪嫌疑人被动归案后（如被司法人员抓获，被群众扭送至司法机关等情形），如实供述自己罪行的行为。坦白是法定的从轻处罚的情节。我国《刑法》第六十七条第3款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。坦白具有四个特点：1.犯罪嫌疑人被动归案；2.犯罪嫌疑人如实交代的是被指控的罪行，如果交代的是自己的其他罪行，属于自首；3.犯罪嫌疑人如实交代自己的罪行，如果交代别人的罪行是检举揭发，查证属实，属于立功。4.犯罪嫌疑人坦白的时间是在侦查阶段和审查起诉阶段。因为根据我国《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人到审判阶段被称为“被告人”，而不是犯罪嫌疑人，主体身份发生了变化。如果进入审判阶段，即使如实供述，也不属于坦白，只能属于当庭认罪。当庭认罪是酌定从轻处罚的情节。关于坦白的主体和时间，最高院、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》与《刑法》是一致的，最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释【法释[1998]8号】与《刑法》有差异。

翻供是指犯罪嫌疑人、被告人推翻、改变原来所作的认罪供述的行为。翻供的原因很复杂，翻供的法律后果也是很复杂的。

在本案中，牛*辉在一审庭审时只是推翻原供述的部分事实，将他本人销赃改变为应**销赃。牛*辉所推翻的原供述内容是案件的一般事实，并非关键事实。我们可以理解为牛*辉并不是想抵赖，而只是想就原记忆错误所作供述的部分内容加以调整。由于监控录像没有显示销赃的过程，侦查机关也没有找到购买赃物的人，法院也不能认定牛*辉在撒谎，只能认定牛*辉坦白不彻底，但是，依然属于坦白。

第三个问题：牛*辉认罪认罚后又提出上诉，这是否符合认罪认罚从宽处理的规定？

认罪认罚从宽是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的犯罪，对于指控犯罪事实没有异议，同意检察机关的量刑意见并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。《刑事诉讼法》第十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第一百七十四条规定，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。为了贯彻落实认罪认罚从宽处理的规定，2019年10月24日，最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，对认罪认罚从宽制度的基本原则、当事人权益保障等作出了具体规定。我国的认罪认罚从宽处理制度并不禁止被告人提起上诉。上诉是被告人享有的一项基本权利。司法机关应当充分保障被告人的上诉权。在本案中，朝阳区人民检察院以牛*辉认罪认罚后又提起上诉为由提出抗诉，本身是不恰当的。所幸北京市中级人民检察院第三分院予以变更。

【刘维昭律师：13522466520】