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        刘维昭,法律硕士研究生,北京市安博律师事务所律师,中华全国律师协会会员,北京律师协会会员,土豆网《大律师访谈》特邀律师,北京明园大学特聘教授,擅长处理婚姻家庭纠纷、刑事辩护、合同纠纷,从业数年,代理过各类案件,有的案件在中央电视台“法治进行时”进行了报道,一专多能,术业专攻,经验丰富,认真负责。

 
 
 
   
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子女抚养
【民法典】之夫妻离婚后的抚养权和监护权
添加时间:2020/10/19 21:33:00     浏览次数:165

【引言】

夫妻离婚后,人民法院在离婚判决书中仅仅判决婚生子(女)由某某抚养,从不涉及监护权。直接抚养子女的一方既有抚养权也有监护权。另一方丧失了抚养权,是否也丧失了监护权呢?很多人对这个问题有疑问。

我的观点

监护权与抚养权是不同的法律权利。夫妻离婚后,无论抚养权归谁,夫妻双方对子女都有监护权。如果直接抚养子女的一方没有监护能力,另一方为了更好的行使监护权,可以要求变更抚养权。

【法律分析】 

一、监护权和抚养权是不同的法律权利

抚养权是指父母未成年子女进行抚养、教育、保护的责任和义务。《宪法》第四十九条规定:“父母有抚养教育未成年子女的义务”。《民法典》第二十六条规定, 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。对于抚养权的内容,我国法律没有详细的规定。人们普遍认为抚养子女主要就是要求父母为子女提供各种条件,让子女健康成长。抚养权一般作为义务对待,但它也是一种权利,而且是和人身密切相关的权利

监护权是指父母未成年子女人身、财产和其他合法权益依法行使监督和保护权利《民法典》第二十七条规定,父母是未成年子女的监护人。对于监护权的内容,《民法典》第三十四条和《未成年人保护法》第十六条有详细的规定。在此不赘述。监护强调的是国家对个人的强制性和个人对家庭和社会利益的服从性。从这个意义来讲,监护具有公法上的义务属性。

抚养权和监护权是紧密联系的,最典型的表现就是二者的大部分内容是重合的,有抚养权就一定有监护权,抚养人一定是监护人。但是,二者又相互独立,有很多区别,主要表现为:

1有监护权不一定有抚养权。比如,夫妻离婚后,不直接抚养子女的一方有监护权,但是没有抚养权。

2)监护人不一定是抚养人;比如,父母去世或者丧失监护能力,其他具有监护资格的人担任监护人,但是,他们并不是抚养人。

3)监护权的范围大于抚养权,监护人可以代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等【《民法典》第三十四条】;

4)监护人应当对未成年子女的侵权行为承担法律责任【《民法典》第一千一百八十八条】

5父母的监护人资格可以被法院撤销,但是不存在变更。即使被撤销,也不免除其抚养义务。

6父母的抚养权可以变更,但是不能撤销。抚养权变更之后,不丧失监护权。

   二、夫妻离婚后,对子女的抚养分为直接抚养和间接抚养,对子女的监护依然是共同监护。

(一)离婚后,父母对子女的抚养分为直接抚养和间接抚养

《民法典》第一千零八十四条规定,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。可见,父母离婚后,父母双方均应对未成年子女进行抚养,只不过分为直接抚养和间接抚养。取得抚养权,指的是取得直接抚养权,和未成年子女共同生活。丧失抚养权,指的是丧失直接抚养权,不能和未成年子女共同生活

(二)离婚后,父母对子女的监护是共同监护,没有直接监护和间接监护之分。

监护权是法定权利,法定情形外,任何人不得剥夺和限制。根据我国《民法典》第三十六条、三十九条的规定,监护权的丧失只能基于以下情形:

1实施严重损害被监护人身心健康的行为,被撤销监护人资格;

2)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态,被撤销监护人资格;

3)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为,被撤销监护人资格;

4)被监护人取得或者恢复完全民事行为能力监护关系终止:

5)监护人丧失监护能力监护关系终止:

6)被监护人或者监护人死亡监护关系终止:

7)人民法院认定监护关系终止

我国法律没有规定夫妻一方离婚后就会丧失监护权,也没有规定没有抚养权就没有监护权。夫妻离婚对监护权的归属没有影响。离婚后,夫妻双方对未成年子女都有监护权,监护权是平等的,双方进行共同监护即使出现了法定的撤销监护权的情形,夫妻一方无权取消另一方对该子女的监护权,只能通过监护权纠纷的诉讼,请求法院撤销监护人资格。

三、夫妻离婚后,抚养权对监护权的行使有重大影响。有抚养权,就可以直接行使监护权。没有抚养权,就很难行使监护权。

夫妻离婚后,父母对子女进行共同监护。但是,在现实生活中,不直接抚养子女的一方监护权的行使受到很多因素的影响,比如抚养方式、离异后的双方关系、工作居住地点、再婚等。

夫妻离婚后,对子女的抚养方式多种多样。有的一方直接抚养,有的双方轮流抚养等。如果一方直接抚养,另一方不容易行使监护权。如果轮流抚养,双方都比较容易行使监护权。

离婚后,如果双方关系和睦,遇事协商,不直接抚养子女的一方比较容易行使监护权。如果关系不睦,不直接抚养子女的一方很难行使监护权。在我国现实生活中,多数夫妻离婚后,一般不友好,甚至视若仇敌。双方对子女的教育、抚养、保护能达成一致意见的也极少。不与未成年子女生活的父或母,其监护权基本上处于“休眠”状态,无法实现。这个问题目前没有很好的解决办法。

四、离婚后,直接抚养子女的一方没有监护能力。另一方可以要求变更抚养权,行使监护权。

离婚后,直接抚养孩子的一方对子女进行监护的前提条件是本人具有监护能力。监护能力如何认定?法律没有明确规定,在司法实践中,认定监护人的监护能力,主要根据监护人的身体健康状况、经济条件,以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。如果出现以下情况,一般认为不具备监护能力

1母不具备履行监护职责的身体健康条件。比如患有某种严重疾病;因智力或者精神原因,被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

2母不具备相应经济物质条件。比如父母收入很低,自身食不果腹,极度贫穷,没有固定住所,无法养活自己。

3母长期对子女不理不问,基本上不联系,主观上不想履行监护责任。

4母与未成年子女长期两地分离,生活联系较少,无法尽到监护职责,如长期在外地务工不回家。

监护权的行使受到抚养权的影响。如果直接抚养子女的一方出现上述情形,没有监护能力。另一方为了维护子女的利益,及时进行监护,可以要求变更抚养权。

五、离婚后,直接抚养子女的一方应当亲自行使监护权,无正当理由不得委托他人。否则,另一方可以要求变更抚养权,行使监护权

委托监护是指监护人在监护期间,基于正当理由通过委托协议的形式将其全部或部分监护职责委托给其他不具有监护资格但具有监护能力的人而形成的委托。委托监护制度主要是为了解决未成年人监护缺失问题,特别是留守儿童无人监护的现实问题。我国法律没有专门规定委托监护,但是认可委托监护《民法典》第三十六条和第一千一百八十九条、《未成年人保护法》第二十二条 

委托监护的委托主体应仅限于父母,也就是说只有未成年人的父母才能将监护的职责委托给其他人,若是其他人担任监护人的,并不能进行委托监护。并且,阻碍父母亲自履行监护职责的原因只能是临时性的,如果是因父母死亡或丧失监护能力等永久性障碍导致未成年人监护缺失,那么此时应通过指定监护制度来确定新的监护人。 

离婚后,直接抚养子女的一方是否可以单方委托监护需要具体分析。在现实社会中,父母离异后,一方外出打工,将子女委托给祖父母外祖父母代为抚养的情况非常多。这是否合法呢?我认为,如果祖父母外祖父母具备抚养能力,没有不利于子女成长的情形(比如有犯罪行为、赌博、吸毒、酗酒、患有传染病等)外出打工的父或母也经常和子女联系,这也是可以的。

如果直接抚养子女的一方没有正当理由,比如,再婚后,新生家庭不接纳这个孩子。在无奈之下将子女交个祖父母或外祖父母代为抚养,这就不符合委托监护的初衷,另一方可以要求变更抚养权,行使监护权。

六、离婚后,直接抚养子女的一方不能通过协议转让监护权

河北省清河县有这样一个案件,李某,8岁,父母离异之后,刘某随母亲生活。后来母亲再婚,就把刘某委托给舅舅,双方签订协议,一次性支付抚养费五万元由舅舅抚养到十八岁,并担任监护人。李某生性顽劣,偷鸡摸狗,不服管教,经常威胁其舅舅,是个白眼狼。于是舅舅要求解除协议把孩子交还给母亲。

这个案件涉及一个协议监护的问题,即:父母是否可以通过协议转让监护权?

《民法典》第三十条规定,依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。未成年子女的父母是否属于这一条款规定的“具有监护资格的人”,能否成为协议监护的主体呢?有观点认为,《民法典》第二十七条规定的主体均是第三十条条规定的“依法具有监护资格的人”,都属于协议监护的主体范围。我不赞同这个观点。理由是:父母对未成年子女负有天然的抚养、教育、保护等监护职责,这种职责因子女出生的法律事实而发生,具有天然性、当然性、优先性、不可抛弃性,父母没有辞任权,在正常情况下不能通过协议的方式转让给他人,只有在父母死亡、没有监护能力或监护资格被依法剥夺外,才能在其他有监护资格的监护人之间协议确定监护人。因此,协议监护的主体范围应排除父母,仅限于《民法》第二十七条第二款规定的三类人员。

如果父母均不履行监护权,有关个人和组织可以要求撤销监护人资格,然后协议确定监护人或者指定监护人。

 

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