2021年初，北京和河北的两个公司先后咨询我公司代开增值税专用发票的问题。两个公司的情况完全相同。他们支付一定的“开票费”，委托另一个公司代开增值税专用发票，双方签订了虚假合同，并口头约定将款项打入对方账户后，对方再如数返还。没想到，对方开具发票之后，将款项据为己有，拒绝返还。

我答复，根据我国《发票管理办法》的规定，需要临时使用发票的单位和个人，可以到税务机关或者税务主管部门委托的其他单位代开发票。禁止非法代开行为。贵公司的行为涉嫌虚开增值税专用发票罪。

一、哪些行为属于“虚开增值税专用发票”

我国《刑法》第二百零五条规定了虚开增值税专用发票罪。虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。全国人民代表大会常务委员会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》【1995年10月30日】也规定，虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票行为之一的。1996年10月17日，最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释中规定，具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：

（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；

（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；

（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。
  二、“如实代开”增值税专用发票依然属于虚开增值税专用发票

“如实代开”增值税专用发票是否属于虚开增值税专用发票，对于这个问题曾经有过争论。1996年6月7日，最高人民法院在对上海市高级人民法院的复函中，明确回答了这个问题，即：如实代开”增值税专用发票依然属于虚开增值税专用发票。该复函的原文如下：

上海市高级人民法院：

你院沪高法〔1996〕40号“关于代他人实开增值税专用发票应如何定性的请示”收悉。经研究，答复如下：根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称《决定》）第一条的规定，“虚开增值税专用发票”包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发票的行为。对为他人代开增值税专用发票的行为构成犯罪的，应当依照《决定》第一条的规定依法追究刑事责任。

三、虚开增值税专用发票罪的立案标准

我国《刑法》第二百零五条规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金……。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（二）第六十一条规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予立案追诉。据此可知，虚开增值税专用发票罪的立案标准有两个，只要符合下列条件之一，就可以立案追诉：

（1）虚开的税款数额在一万元以上；

（2）致使国家税款被骗数额在五千元以上。

如果虚开的税款数额在一万元以下或者致使国家税款被骗数额在五千元以下，如何处罚呢？根据《发票管理办法》第三十七条的规定，违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款……

据此可知，只要行为人实施了虚开行为，就应当根据虚开金额或税额的大小给予相应的行政或刑事处罚。至于虚开发票的“目的”或“结果”，不影响定罪。显然，这是一种明确的“行为犯”，而非目的犯、结果犯。但是，在司法实践中，对于虚开增值税专用发票罪的认定标准有很大差异。本文检索了一些案例，可以进一步分析研究。

***裁判要旨：不是以抵扣税款为目的的虚开，不构成虚开增值税专用发票罪。案号:(2000)泉刊初字第196号；(2001)闽刊终字第391号

***裁判要旨：无逃骗税故意，未造成国家税款流失，不构成犯罪。案号：（2016）川15刑终113号

***裁判要旨：无逃骗税故意，未造成税款流失，但扰乱发票管秩序，定罪免刑。案号：（2016）辽01刑终718号。

***裁判要旨：不具备骗取增值税税款之目的不构成虚开用于抵扣税款发票罪。案号:(2000)泉刊初字第196；(2001)闽刊终字第391号

四、虚开增值税专用发票罪的主体

根据我国《刑法》第二百零五条的规定，虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。据此可知，开票人、受票人、介绍人都是虚开增值税专用发票罪的主体。尽管行为人的目的不同，但是不影响定罪。

（一）为他人虚开，行为主体为实际开票人，其目的是为了获取开票利益，即开票费。

（二）介绍他人虚开。这类人一般是未办理税务登记的无证经营户，客户索取发票时以支付开票费的方式找人向客户代开发票。此外还有专职作开票业务介绍人的，目的是从开票费中获得“提成”。

（三）让他人为自己虚开。购货方从不正规的渠道购买货物，为了获得发票，自己找人代开发票。其目的一般是抵扣税款。

（四）自己为自己虚开。开票人与受票人合二为一，自己成为虚开发票和受票行为的复合主体。其目的一般是抵扣税款。

五、开票人获得的“开票费”和拒绝返还的往来款项属于“赃款”，应当予以追缴，上缴国库

为了在账面上显示进账货款，开票人和受票人会有一个账款往来，走一个流水，通常是打入之后再打出。如果开票人拒绝打出，而是将账款据为己有，该款项就构成了赃款。根据我国《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

【刘维昭律师：13522466520】