※基本案情：

自2000年5月起，于某（乙方）一直在凌致时装天津有限公司北京分公司（甲方）工作，负责销售。双方未签订劳动合同。2004年12月7日至2007年12月31日，于某与该公司签订劳动合同。担任店长岗位工作。合同约定：于某每周工作40小时，每月平均工作时间不超过167.36小时。特殊岗位及实行轮班制的岗位，实行综合计算工时方法。公司安排于某加班，应符合法律规定。公司安排于某延长工作时间，应安排于某同等时间补休或依法支付加班工资。

   2008年1月1日，于某与领天英才（北京）企业顾问有限公司签订了劳动合同。合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日。合同约定：领天英才（北京）企业顾问有限公司派遣于某去凌致时装天津有限公司北京分公司工作，负责销售。于某的工资为1600.00元。每周工作40小时，每月平均工作时间不超过167.36小时。特殊岗位及实行轮班制的岗位，实行综合计算工时方法。公司安排于某加班，应符合法律规定。安排于某延长工作时间，应安排于某同等时间补休或依法支付加班工资。每小时的加班工资为基本工资*21天*8小时。该服装公司的规章制度是该劳动合同的附件。

   2009年4月，于某因工作岗位的调整与该服装公司发生矛盾而离职。于某声称自2000年5月至今，她每周仅休息一天，每天工作13个小时以上，要求该服装公司支付2000年5月至2009年4月的加班工资及解除合同的经济补偿金。该服装公司声称于某加班是为了提高业绩，领取效益工资，是自愿加班，不是公司安排加班，不应当支付加班费。再者，于某的加班时间没有证据，无法认定。

   据调查，于某每月的实领工资都在4000.00月左右，远远高于合同约定的工资。

※与本案有关的法律问题及其分析：

（一）与于某有关的法律问题及其分析

   1、于某和凌致时装天津有限公司北京分公司、领天英才（北京）企业顾问有限公司是什么关系？

    2008年1月1日之前，于某与凌致时装天津有限公司北京分公司是劳动关系；2008年1月1日至2009年12月31日，于某与凌致时装天津有限公司北京分公司是劳务关系，与领天英才是劳动关系。

   2、如果于某提起劳动仲裁追索加班费，被申请人应当是哪个单位？

   在本案中，用人单位是领天英才（北京）企业顾问有限公司，用工单位是凌致时装天津有限公司北京分公司，因此，于某提起劳动仲裁追索加班费，被申请人应当是领天英才（北京）企业顾问有限公司和凌致时装天津有限公司北京分公司。

   3、于某要求支付2000年5月至2009年4月加班费的主张能否得到支持？

   根据《劳动争议仲裁法》的规定，劳动争议的仲裁时效为1年。2008年1月1日，于某与凌致时装天津有限公司北京分公司终止了劳动关系，2009年4月于某要求支付加班费，时间已经过了一年零四个月，仲裁时效已经过了，于某要求支付2008年1月1日以前加班费的主张不会得到支持。

   于某于2008年1月1日与领天英才（北京）企业顾问有限公司签订了劳动合同，并被派遣到该服装公司工作，一直工作至今。因此，要求支付2008年1月至2009年4月加班费的主张能得到支持。

   4、如何认定于某的加班事实及加班时间？

   于某主张自2000年5月至2009年4月每日加班三小时以上。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，于某有权要求某服装公司提供考勤记录，以证明其加班。但是，如果考勤记录不能证明于某是否加班，也不能证明于某的加班时间，根据“谁主张谁举证”的原则，于某要负举证责任，否则，就要承担不利的法律后果。当然，于某可以提供证人证言以证明加班的事实。

   5、于某能否要求按实领工资计算每小时的加班费？

   于某与用人单位在劳动合同中明确约定，每小时的加班费数额是：基本工资*21天*8小时。于某的月基本工资是1600.00元。而于某每月实领工资是4000.00元（包含效益工资2400.00元）。

   《劳动法》规定，安排员工加班，支付不低于工资的 150％的工资报酬。关于工资的范围，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》的规定，应当包括效益工资。该合同约定的每小时的加班费数额计算办法与法律法规的规定不一致，应当遵从法律法规的规定。因此，于某有权要求按实领工资计算每小时的加班费。

   6、于某能否同时要求支付加班费和效益工资？

   如果于某为得到更多的效益工资而自愿加班，不能要求加班费，只能要求效益工资；

   如果公司安排于某加班，于某可以同时要求支付加班费和效益工资。

   7、于某是否有权要求凌致时装天津有限公司北京分公司支付解除合同的经济补偿金？

   2008年1月，于某与凌致时装天津有限公司北京分公司的劳动合同因合同到期而终止。于某未要求支付经济补偿金。2009年4月提出该要求时，仲裁时效已经过了，其主张不会得到支持。

   2008年1月至2009年4月，于某与领天英才（北京）企业顾问有限公司签订了劳动合同，被派遣到凌致时装天津有限公司北京分公司工作。于某与凌致时装天津有限公司北京分公司不存在劳动关系、只存在劳务关系。于某离职，不属于解除合同，无权向凌致时装天津有限公司北京分公司要求支付解除合同的经济补偿金。

于某离开凌致时装天津有限公司北京分公司后，领天英才（北京）企业顾问有限公司应当按《劳动合同》的约定，处理二者之间的劳动关系。如果解除劳动关系，领天英才（北京）企业顾问有限公司应向于某支付解除合同的经济补偿金。

   8、如果凌致时装天津有限公司北京分公司认为于某不胜任工作，应当如何处理？

   该服装公司可以按着《劳务派遣协议》的约定，将于某退回领天英才（北京）企业顾问有限公司，由该公司进行安置。该服装公司仅需向领天英才（北京）企业顾问有限公司承担违约责任。

※案件的解决：

   本案通过协商解决。

凌致时装天津有限公司北京分公司向于某支付了加班费、经济补偿金。具体数额是由双方协商确定的。

需着重指出的是，于某在该公司工作十年有余，凌致时装天津有限公司北京分公司为表示对其感谢，在计算加班费、经济补偿金的数额时，给予了充分的照顾。

（刘维昭律师：13522466520）